某某与太原市东城建筑安装工程有限公司、太原市热力公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2014）并民终字第1239号

上诉人（原审被告）太原市东城建筑安装工程有限公司，住所地太原市迎泽区郝庄南四街。

法定代表人***，经理。

委托代理人**，山西佳镜律师事务所律师。

委托代理人**，山西三晋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，住河南省安阳县。

委托代理人***，河南奥博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）太原市热力公司，住所地太原市康乐街48号。

法定代表人***，经理。

委托代理人**，女。

委托代理人***，女。

上诉人太原市东城建筑安装工程有限公司因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2013）迎民初字第1401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明，2013年4月2日，***在御都商厦的工地施工时，被楼上太原市东城建筑安装工程有限公司（以下简称东城建安公司）施工工地的坠落物砸伤，***在进入工地施工时未戴安全帽。***受伤后被送往中国人民解放军第264医院治疗，***的伤情为重型开放性颅脑损伤；脑疝；右颞顶枕、左后颅窝硬膜、硬膜下血肿；多发脑挫裂伤（双额、双颞、小脑）；颅骨骨折；创伤蛛网膜下腔出血；颅内积气；头皮撕脱伤；右侧锁骨骨折；多发肋骨骨折（第1、2、3、5肋骨骨折）；电解质紊乱；双肺挫伤；右侧血气胸；左侧第1肋骨骨折；胸3右侧椎弓板骨折；脑干挫裂伤；贫血；低蛋白血症；右尺神经中度损害；右肌皮神经轻度损害；颈3-4、4-5椎间盘膨出；颈5-6椎间盘轻度突出；手术后颅骨缺失。经鉴定***的伤残等级为七级。以上事实有证人张某、李某、*某、孙某的证人证言、中国人民解放军第264医院病历、北京明正司法鉴定中心京正（2013）临伤鉴字第1122号司法鉴定意见书在案佐证。

原审法院认为，被告东城建安公司作为施工单位，未尽到安全保护义务，坠落物品将***砸伤，应当承担赔偿责任；由于***系完全民事行为能力人，其应当知道在施工现场不戴安全帽可能发生危险，对其自身安全未尽到相应的注意义务，故其对本案损害的发生及损害程度的加重具有一定的过失，应当适当减轻东城建安公司的责任，根据本案的双方当事人的举证、质证及本案的客观事实，酌定东城公司应对***的伤情承担90%的民事赔偿责任，***自行承担10%的民事责任。

***的损失情况为，医疗费***主张94885.43元，有正式票据为凭，予以支持。***主张误工费58380元，按每天210元计算，共计278天，***无固定收入，其所从事的工作是铆焊，其误工费按照2012年山西省制造业平均工资计算，误工期间为受伤之日2013年4月2日至定残日前一天2014年1月9日，具体计算方式为34941元÷365天×283天，确定为27091元。***主张护理费36000元，计算方式为180日×100元×2人，依据北京明正司法鉴定中心京正（2013）临伤鉴字第1122号司法鉴定意见书，***的护理期为180日；***没有提交需两人护理的证据，故护理费按一人护理计算，护理人员***月工资3000元，护理费的计算方式为3000元÷30天×180天，确定为18000元。住院伙食补助费***主张6950元，按照太原市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元，结合***的住院天数139天，确定为6950元。营养费***主张1390元，被告认可，予以确认。残疾赔偿金***主张67802.72元，依据河南省2014年农村居民人均纯收入8475.34元×20年×40%计算，确定为67802.72元。***主张被扶养人生活费78788.14元，被扶养人为***的父亲*德庆、母亲张书香、女儿*某甲、儿子***，***没有证据证明其父母没有劳动能力，对***主张的其父母的被扶养人生活费不予支持；女儿*某甲和儿子**乙的被抚养人生活费被告认可，予以确认，故被抚养人生活费为15757.6元＋18008.7元，共计33766.3元。精神损害抚慰金***主张10万元，根据***的伤情结合山西省的经济水平状况确定为20000元。***主张交通住宿费11235元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，***提交的交通费票据无法证明与本案的关联性，但***必然要产生交通费的损失，根据***的就医情况酌情确定为1000元；***没有提交在外地就医的证据，其主张的住宿费没有事实依据，不予支持。***主张鉴定费6800元，有正式票据为凭，予以支持。***主张后续治疗费260000元，但没有提交相关证据，不予支持，可待实际发生后另行主张。综上，***的损失共计277685.45元，加上东城建安公司垫付的医疗费204000元，共计481685.45元，东城建安公司应当承担90%的赔偿责任，即433516.9元，减去已支付的204000元，还应赔偿***229516.9元。***关于要求太原市热力公司承担连带赔偿责任的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，原审判决：“一、被告太原市东城建筑安装工程有限公司赔偿原告***229516.9元；二、驳回原告***对被告太原市热力公司的诉讼请求。以上第一项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，由被告太原市东城建筑安装工程有限公司负担2420元（此款原告已预交，被告太原市东城建筑安装工程有限公司在履行上述赔偿款义务时一并支付原告），由原告***负担1180元。”

东城建安公司不服上述判决，向本院提起上诉称，***起诉要求***、太原市热力公司、东城建安公司承担连带赔偿责任，通过原审庭审证明雇主***与***存在劳务关系，***在指示、管理***劳务过程中存在严重过错，致***受伤，是***受伤的直接责任人。原审法院不顾上述事实，未经审查，准许***对***撤诉，违反了《民事诉讼法》的相关规定。即便准许***撤诉，根据司法解释，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的部分不承担责任。原审法院未对***的责任进行界定并排除，判决东城建安公司承担90%的责任，显然错误。太原市热力公司将热力工程发包给无资质的***，***无资质承揽热力工程，太原市热力公司与***未对工人进行安全教育，未向工人提供安全帽等安全设备，太原市热力公司和***都具有严重过错。***作为成年施工人员，进入施工现场不戴安全帽，未经许可擅自进入施工场地，属于自甘风险的积极过错。太原市热力公司、***、***应当承担全部责任。东城建安公司已采取安全措施并尽到安全警示义务，没有任何过错，依据《侵权责任示》第76条的规定，不应承担任何责任。***系农村户口，误工费应当按照2012年山西省农村居民人均纯收入标准计算。***未提供护理人员***的劳动合同，工资表未加盖单位财务公章，并有改动，***的护理费应当按照2012年山西省居民服务业年平均工资计算。残疾赔偿金及被扶养人生活费应按山西省2012年的标准计算，而不应按河南省2014年的标准计算。请求二审法院撤销原判，发回重审或查清事实后改判。

***辩称，东城建安公司的高空坠物砸伤***有证据证明，事实清楚。***和***是雇佣关系，而东城建安公司和***是侵权法律关系，在雇主责任与侵权责任发生竞合的情况下，***可以选择其中的一种法律关系进行诉讼。原审判决依照河南省2013年的农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费符合规定。原审判决根据护理人员的误工证明确定***护理费正确。***的父亲1958年出生，母亲1964年出生，均已年迈，应当支持***父母的被抚养人生活费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

太原市热力公司辩称，原审法院准许***在宣判前撤回对***的起诉，撤诉申请是***自愿提出的，符合民事诉讼法的相关规定。***提供的证据、原审开庭审理查明的事实，准确地证明东城建安公司对工地安全管理不善，导致高空坠物。***受伤的直接原因是东城建安公司工地的高空坠物，并不是太原市热力公司“管理不善”，更何况***并不是太原市热力公司的管理对象。退一步讲，即使太原市热力公司存在所谓“管理不善”，也不会导致人员受伤。太原市热力公司将工程发包给何方原本和本案无关，为了使法院能够全面了解相关情况，太原市热力公司向原审法院作了如实陈述。东城建安公司否定太原市热力公司陈述的事实，应提供证据证明。原审判决根据相关法律规定确定赔偿数额并判决东城建安公司承担责任是正确的。请求二审法院维持原判。

本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为，东城建安公司作为施工单位，未做好安全防范工作，导致在建建筑物上物品坠落砸伤***；***未戴安全帽进入施工现场，被坠落物砸伤，原审判决确定东城建安公司对***的伤情承担90%的民事赔偿责任，***自行承担10%的民事责任，责任划分适当。太原市热力公司称其与河南振兴建设工程有限公司组织施工，***受雇于***在太原市热力公司的工地上工作。***与***之间形成劳务关系，太原市热力公司、***在***被坠物砸伤的侵权法律关系中，不应承担责任，赔偿责任应由侵权责任人东城建安公司承担。***在工地从事铆焊工作，误工费按照2012年山西省制造业平均工资计算，符合法律规定。***护理人员***的误工证明和工资表足以证明***为护理***误工的情况，原审判决确定的护理费正确。2013年河南省农村居民人均纯收入高于山西省的标准，原审判决以法庭辩论终结前的2013年河南省农村居民人均纯收入标准确定***的残疾赔偿金正确。雇主责任和第三人侵权责任竞合时，***可以选择其中一种法律关系提起诉讼，东城建安公司要求***、太原市热力公司承担责任，理由不足，不予支持。原审判决确定的赔偿标准和赔偿数额并无不当，东城建安公司有关赔偿标准的上诉理由，证据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费3600元，由上诉人太原市东城建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘卫

审判员***

代理审判员***

二〇一四年十一月十七日

书记员***