山西同城宜鑫商贸有限公司与大同市新胜建设有限责任公司工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省芮城县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋0830民初860号

原告：山西同城宜鑫商贸有限公司。

法定代表人：赵志强，系该公司总经理。

委托诉讼代理人:陈永宽，山西上韬律师事务所律师。

被告：大同市新胜建设有限责任公司。

法定代表人：徐尚周，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：马郡，山西法实威律师事务所律师。被告：芮城县圣廷房地产开发有限公司。

法定代表人：贾永世，该公司执行董事。

委托代理人：魏萧，该公司工作人员。

原告（反诉被告）山西同城宜鑫商贸有限公司(以下简称“山西同城公司”)与被告（反诉原告）大同市新胜建设有限责任公司(以下简称“大同新胜公司”)，芮城县圣廷房地产开发有限公司（以下简称“芮城圣廷公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山西同城公司委托诉讼代理人陈永宽、被告大同新胜公司委托诉讼代理人马郡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告山西同城公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款2504912元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年4月12日起计算至款付清）；2、依法判令被告芮城县圣廷房地产开发有限公司在欠付工程款范围内，对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、案件受理费、保全费由被告承担。事实与理由：2017年9月6日，原告与被告针对芮城县“圣廷花园里小区二期组团外墙保温及砂壁漆工程”签订《联合合作合同》，约定:原告承建圣廷花园里小区2＃、5＃、11＃、16＃、3＃、12＃、13＃、15＃住宅楼及商住楼、南大门以上所有楼座及商业图纸设计范围内的外墙保温及外墙涂料工程;固定底价为包工包料132元/平方米。合同签订后，原告如约开始施工，共施工面积为74749平方米。施工过程中，原告按照被告的要求，委托第三方山西正科工程检测有限公司向被告出具了检测合格的检测报告，但是被告未按照约定支付工程款。因原告多次向被告催要工程款，2018年4月12日，被告向原告出具《终止通知书》，单方面解除了双方签订的《联合合作合同》，并拒绝决算和支付工程款。经原告计算，至今被告仍欠原告2504921元工程款（不包含被告承诺直接支付第三人的部分）未支付。无奈，诉至贵院，敬请贵院依法支持原告的全部诉讼请求。

被告大同新胜公司辩称：1、被告与原告签订《联合合作合同》属实，但原告并未按合同约定完成全部外墙保温工程的施工内容，双方已于2018年4月12日解除了《联合合作合同》。2、在原告施工期间，被告已支付原告工程款共计4073000元，并不拖欠原告工程款，原告的诉请不能成立，应当依法予以驳回。

被告芮城圣廷公司辩称：我公司与原告并无合同关系且已结清建设公司工程款，原告起诉我方应予驳回。

反诉原告大同新胜公司反诉：1.依法判令反诉被告山西同城公司退还反诉原告税金604588元；2.由反诉被告承担反诉费用。事实和理由：我方与山西同城公司签订《联合施工合同》约定工程价130元/㎡中包含税金，在合同履行期间，我方已支付反诉被告4073000元，其中3556400元未提供专用发票。

反诉被告山西同城公司辩称：山西新胜公司反诉所依据的合同条款系无效条款，开票金额超出实际结算金额，税务问题不属法院主管，应予驳回。

原告山西同城公司围绕其诉讼请求向法庭依法提交了以下证据,本院已组织被告大同新胜公司及芮城圣廷公司进行了质证。

1、2017年9月6日《联合合作合同》1份12页（复印件），原告与被告工作人员葛成文签订的。证明原、被告之间的法律关系及权利义务。

2、2017年8月13日《电动吊篮租赁合同》（复印件）、2019年7月2日《圣廷花园里二期吊篮租赁明细》（复印件）。证明2＃、5＃、3＃、13＃、15＃、11＃、12＃、16＃楼的外墙和砂璧漆为原告施工。同时确定撤场时间为2018年7月30日，即原告的停工时间。

3、2018年3月13日《圣廷花园里劳务合同更改附件》（复印件）1张。证明程华伟为具体的施工人员，与原告签订劳务协议，证明11＃、16＃楼的外墙保温施工由原告完成。

4、2017年12月30日程华伟所出具的圣廷花园里二期保温面积确认单1张（复印件）。证明原告完成的外墙保温面积的工程量。

建筑材料供应合同、销售合同还款协议、欠条、销售合同（复印件）共9页。证明原告为履行合同，购买建筑材料的事实，同时证明原告施工的具体内容，其中在2018年4月30日欠条中明确记载15＃、16＃楼的外墙保温由原告施工。

保温工人人工费（复印件）证明1张。证明2018年元月份，程华伟仍承包原告的劳务施工。

缴费证明、委托代缴社会保险（复印件）共4页。证明2018年4月份，原告仍然在被告施工。

被告会计张建国制作的决算单（复印件）3张。证明在起诉前，被告确认的工程量以及应支付的工程款。

终止联合合作合同通知书（复印件）1张。证明被告对葛文成签订联合合作合同的认可。

建筑工程检验合同（复印件）4张。证明2018年3月底，原告仍然在履行《联合施工合同》约定的义务，同时证明原告所施工质量合格。

付款单（复印件）一张。证明证据8的真实性。

借条8份收据5份（复印件）共11张。证明虽然被告单方面给原告送达解除合同通知，但事实上双方的合同并未解除，原告事实上仍在继续施工，直至2018年7月30日离场。与证据2相印证。

付款委托书（复印件）一张。证明被告单方面解除合同通知后，被告仍向原告支付工程款，双方事实并未解除，实际仍由原告施工，与证据2相印证。

证人王康当庭证言。证明我受山西同城公司委托，在圣廷花园里招呼工地，2018年7月离开工地，中间对施工面积测算一次，有候工、安总参加，张建国没有参加。2018年4月12日后，替同城宜鑫经手过一些票据，是吊篮钱和小工工资，不知道同城宜鑫之前是否拖欠吊篮费用，16号楼是两边都支付费用的，吊篮撤场时，大同公司为表扬我给我发了10000元奖金。

证人侯宏立当庭证言。证明原告委托我给他们招呼工地收料4月20日送过一车料，招呼期间大同公司和同城公司测量过面积。

证人肖战卫当庭证言。证明自己经营思密达建筑公司，给圣廷花园里11#、16#楼送过材料，和李剑娇签的合同，李剑娇欠我钱，后来大同公司张总打电话让我送，我才又送的。

被告大同新胜公司的质证意见是：1、对联合合作合同真实性没有异议，原告应向被告提供增值税专用发票，所以相应的税金应当予以扣除；实际上原告并没有进行质感漆的施工；根据合同第七条第四项，原告没有按照合同约定垫付工程款项。2、对电动吊篮租赁合同及圣廷花园里二期吊篮租赁明细真实性没有异议，但该合同和明细也说明了2018年3月3日后吊篮费用没有支付，前期费用部分为山西新胜公司支付。3、对于更改附件不能证实11#、16#楼为原告施工。4、对于二期保温面积确认单，无法证实是程华伟所写，也无法证实原告的主张。5、建筑材料供应合同和销售合同无法证实合同解除后原告仍然进行了外墙施工。6、保温工人人工费无异议，是被告代付的。7、社会保险缴费看不出与本案存在的关联。8、原告所认为的决算单，没有大同公司签字，不能证实原告主张。9、终止联合施工合同无异议，但同时证实后续工程与原告无关。10、对于证据10/11/12/13没有异议。11、对证人王康证言认为部分客观。12、对证人侯宏立证言不予认可。13、对肖战卫证言认为前后矛盾，不应予以认可。

被告大同新胜公司围绕其辩称向法庭依法提交了以下证据,本院已组织原告山西同城公司及芮城圣廷公司进行了质证。

1、联合合作合同。拟证明：（1）、被告确实委托葛成文与原告签订了《联合合作合同》，但签订该份合同的目的包括三个方面：一是需要垫资时由原告进行垫资；二是方便异地施工；三是解决开具税票的问题。在签订合同时将已经发包给佛山市顺德自然涂涂装工程有限公司的外墙涂料工程也包含在其中。（2）、根据合同第五条约定，130元/m²的单价中包含了人工费，原告应按148元/m²×总面积的总金额提供工程总造价的增值抵扣税票（17%点）。因原告并未按约定提供发票，所以应从工程款中扣除相应税金。

2、外墙质感涂料工程合同。拟证明：被告在与原告签订《联合合作合同》之前已将外墙涂料工程发包给了佛山市顺德自然涂涂装工程有限公司，该外墙涂料工程并非原告施工，因此应从130元/m²的单价中剔除该外墙涂料工程的单价47元/m²。

3、终止《联合合作合同》通知书。拟证明：因原告不能按照《联合合作合同》约定垫付资金、开具发票，而且管理混乱，导致工程进度缓慢，甚至停滞。因此，被告于2018年4月12日向原告发送了该终止通知，终止了《联合合作合同》。

4、施工现场照片。这些照片是被告方施工人员在2018年4月14日至4月15日拍摄，能够反映《联合合作合同》终止时施工现场状况。拟证明：原告并没有完成《联合合作合同》全部工程施工，除外墙涂料工程是由佛山市顺德自然涂涂装工程有限公司施工外，外墙保温工程也未完成，遗留了2#口商铺、3#楼商铺及施工洞口、5#楼施工洞口、11#楼施工洞口、12#楼商铺及施工洞口、13#楼商铺及施工洞口、15#楼商铺及施工洞口、16#楼全部以及各栋楼的屋面、女儿墙等扫尾工程。

5、外墙保温工程劳务协议书。拟证明：《联合合作合同》终止后，被告不得不委托葛成文就剩余未完成的外墙保温工程与程华伟签订该劳务协议，印证原告并未完成外墙保温工程的施工。

6、花园里住宅小区二期商住楼外墙保温层面积汇总表。该份证据是被告与开发商就《联合合作合同》所涉及的8栋楼的外墙保温层面积的汇总确认，可以反映出每栋楼住宅、商铺的外墙保温层面积。

7、花园里二期保温同城宜鑫施工统计表。该份证据是被告根据每栋楼施工面积扣除施工洞口面积统计的原告实际施工的面积为49477.5m²。

8、银行卡交易明细清单、收款收据、收据、收条、借条、转账凭证、付款委托书等。拟证明：被告已先后支付给原告工程款2328000元，代其支付程华伟人工费1020000元，代其支付山西河东保温建材有限公司材料款725000元，合计4073000元。

9、山西正科工程检测有限公司发票2张。拟证明：被告支付山西正科工程检测有限公司外墙保温材料检测费用108000元，根据《联合合作合同》约定，该费用应由原告承担。

10、证人程华伟的当庭证言，主要内容：他参与了二期工程，施工了3#、12#、11#、13#、15#楼，刚开始与原告签订的合同，后期是与被告签订的合同，是2018年4月16日左右与被告签订。后期的工程包括16#、2#、3#、13#、15#楼的商铺，还有其他楼的施工洞口，施工洞口是每栋楼都有。

原告山西同城公司的质证意见是:1、对联合合作合同的质证意见：真实性无异议。需要说明的是该合同中约定的合同价格为130元/㎡，而要求原告开具增值税发票的金额是按148元/㎡开具，明显属于违法，合同金额应按130元/㎡计算。2、对外墙质感涂料工程合同的质证意见：真实性无异议。原告与被告签订《联合合作合同》的日期是在被告与佛山市顺德自然涂涂装工程有限公司之后，应以被告最后的行为来理解其真实的意思表示，故应以原、被告签订的联合合作合同为依据。3、终止《联合合作合同》通知书的质证意见：真实性无异议。虽被告给原告发出了终止《联合合作合同》，但并不能证明原告实际已经停止履行合同，实际上在该通知发出后，原告仍在实际履行该合同。4、施工现场照片的质证意见：该组照片拍摄的地点确实为原告的施工地点，但因原告施工是一个从无到有、循序渐进的过程，而该过程必然包含照片所反应出的施工情况，现被告出具不能证明拍摄具体日期的照片，来说明《联合合作合同》终止时的施工现场状况，原告认为并不能反应当时施工的真实情况。5、对外墙保温工程劳务协议书质证意见：真实性有异议。该份协议其实就是程华伟来证明，由葛成文承包给其具体工程的工程量。需要提醒法庭注意的是，程华伟曾是原告雇佣的工人，原告所施工程也是由程华伟带人施工的，也就是说程华伟对《联合合作合同》约定的工程，从开始做到结束。因其的工程款是由被告所支付，与被告有利益关系，故其所做的证明不真实。6、对花园里住宅小区二期商住楼外墙保温层面积汇总表的质证意见：真实性有异议。首先从形式上讲，该面积汇总表并未有建设单位加盖的公章，再者该汇总表并未有面积计算的方法，具体的施工图纸也未有体现，因此，单单建设单位的签字，并不能体现具体的保温层面积。7、对花园里二期保温同城宜鑫施工统计表质证意见：该统计表为被告单方制作，原告对此不予认可。8、对银行卡交易明细清单、收款收据、收据、收条、借条、转账凭证、付款委托书的质证意见：真实性无异议，原告对该组证据予以认可。9、对山西正科工程检测有限公司发票2张的质证意见：真实性无异议。10、证人程华伟证言有异议。证人与被告存在利益关系。

反诉原告提供的证据有：《联合施工合同》，反诉被告进行了质证。认为合同有关税金条款不符合法律规定，不属于法院管辖范围。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月6日,原告山西同城公司（乙方）与大同新胜公司（甲方）代理人葛成文双方签订了《联合合作合同》,主要约定:一、1、工程名称：圣廷花园里小区二期组团外墙保温及砂壁漆工程；2、工程地址：芮城县城内舍利东街；3、工程内容：外墙保温施工、外墙涂料施工、验收、移交和售后服务。二、圣廷•花园里小区二期组团：2#、5#、11#、16#、3#、12#、13#、15#住宅楼及商住楼、南大门，以上所有楼座及商业图纸设计范围内的外墙保温及外墙涂料的样板制作、材料供应、原材料及成品的送检、竣工验收、移交资料、质保期维护等工作内容。五、合同价格：根据该项目的综合包干单价，双方根据合作约定。以130元/平方米为乙方包工包料的固定底价，如合同中标价在结算完毕前出现价格浮动，乙方将不按比例调整，仍按130元/平方米支取（包括：粘结砂浆、B1级EPS保温板、抗裂砂浆、……所有辅助材料及施工工具、施工费、吊篮费、利润）……。六、合同工程量的确定：1、工程量按图纸设计要求及开发商和总包交底的工程做法、洽商记录、设计变更和工程变更签证单计算。2、墙面工程量确定：按设计图示外墙保温层中心线长度乘以高度以实际喷刷面积计算，扣除墙裙、门窗洞口、空圈、单个面积大于0.3㎡的孔洞所占的面积，但门窗洞口侧壁项面、附墙梁柱、墙垛侧面按展开面积并入；3、凸出外墙的腰线、挑檐、飘窗、阳台、空调板、门窗套、雨蓬、栏板、压顶的工程量以图纸设计尺寸及核实现场实际情况为依据，按展开面积并入；七、合同进度价款结算与支付：1、双方约定合同没有预付款。……4、乙方材料费（包括：外墙嘉宝莉尚微抗碱封底漆、BASF保护透明罩面清漆、柔性抗裂腻子、专用勾缝分格底漆、嘉宝莉尚微柔性质感彩色砂壁漆）、粘结砂浆、B1级EPS保温板、抗裂砂浆、锚固、腻子、所有辅助材料及施工工具/施工费、吊篮费、利润支付方式及时间，甲方每次收到工程款（包括预付款）后支付给乙方。如开发商没有按时付款，由乙方垫付实际资金叁佰万元（300万元），后所有的费用由甲方出资垫付，工程验收后，开发商付工程款甲乙双方按50%平均分配。……十二、工程竣工验收：各单体楼座完工并自检合格后，由双方向开发商发出书面验收通知，开发商组织总承包人、监理单位共同验收填写验收报告并签字，各楼座保温涂料分项工程竣工验收工作在一周内完成。合同未约定施工面积、开工和竣工日期。之前，被告大同新胜公司为发包方与承包方为佛山市顺德自然涂涂装工程有限公司签订了《外墙质感涂料工程合同》，外墙涂料（砂壁漆）由佛山市顺德自然涂涂装工程有限公司施工。2018年4月12日，被告大同新胜公司向原告山西同城公司发送了《终止＜联合合作合同＞通知书》，载明“鉴于贵公司在履行合同过程中未按合作合同约定自筹资金，管理混乱，亦未按合同约定为我公司出具相应增值税发票，由此导致工程进度缓慢，而且多有停滞，并造成我公司产生重大损失，故我公司郑重决定：从即日起终止葛成文代表我公司与贵公司于2017年9月6日签订的《联合合作合同》，同时保留对贵公司违约责任的追索权”。

2018年4月16日,被告代理人葛成文与程华伟签订了《外墙保温工程劳务协议书》，主要约定，承包范围：圣廷•花园里16#楼住宅、二期所有商铺，2#、3#、5#、11#、12#、13#、15#、16#施工洞口，所有楼屋面、女儿墙及扫尾工程。承包单价：所有外墙保温及外墙非保沙灰施工劳务包干价23元/㎡。工期要求60天完成（除不可抗因素外）。

原告自签订合同之日至被告发送《终止＜联合合作合同＞通知书》期间，原告对2#、5#、11#、3#、12#、13#、15#住宅楼进行了施工，剩余2#、3#、12#、13#、15#商铺和3#、5#、11#、12#、13#、15#的施工洞口未施工。现被告大同新胜公司已付原告山西同城公司工程款2328000元，代原告支付程华伟人工费1020000元，代原告支付山西河东保温建材有限公司材料款725000元，合计4073000元。

本案争议的主要焦点为：1、被告向原告发送终止合同通知后原告是否仍按原合同进行了施工？2、原告的施工面积究竟是多少?

原告认为终止合同通知后仍由他们对原合同未完成内容进行了施工，有吊篮明细、材料供应商合同和欠条、证人王康、侯宏立、肖战卫等证言进行证实，被告认为通知发送即为终止合同，后期工程与程华伟直接签订合同，与原告无关。

本院认为，原、被告均认可第一被告2018年4月12日向原告发送终止联合施工合同通知的事实，在此之后，原告是否继续对圣廷二期工程进行施工，双方各执一词，持相反观点。原告提交的材料供应商合同、欠条欲证明其意见，但通过庭审举证、质证和对证据的说明，不足以证明与待证事实之间的实质关系。原告提交的王康、肖战卫证言欲证实给16#楼吊篮施工和送过保温材料，但二证人也证明了自己和原告、第一被告均存在业务关系，不能据此认定原告对16#楼进行了施工。同样双方争议的2#、3#、13#、15#楼的商铺，还有其他楼的施工洞口，难以从原告现有证据证明系原告施工。

2、原告的施工面积究竟是多少?

原告在起诉状中写到“共施工面积为74749平方米”。庭审中原告陈述提供了14号证据是双方实际测量后的工作人员算账的草稿2页(复印件)，证明双方在商量过程中被告认可原告的施工量是70000平方米,是实际丈量,双方虽没有签字,但是有被告方在表上的计算。

被告大同新胜公司辩称，不予认可原告的施工面积，原、被告双方并没有进行现场丈量，原告并没有完成全部外墙保温的施工，实际施工的面积应为49477.5平方米，而非原告所主张的74749平米。工作人员算账的草稿真实性不予认可，无法证实是双方对账清算的过程。

本院认为，首先，原告与被告签订的《联合合作合同》对施工面积未进行约定。原告起诉状中写的施工面积是74749平方米,是原告自己丈量计算的面积,被告没有参加，被告不予认可。原告又提供14号证据（2页算账草稿），证明施工面积是7万平米,2页算账草稿未提交原件，该算账草稿双方工作人员均未签字，被告也不予认可该证据。被告提交的证据4（施工照片）和当庭作证的证人程华伟还证明剩余2#、3#、12#、13#、15#商铺和3#、5#、11#、12#、13#、15#的施工洞口原告未施工。致使本院无法认定原告主张的施工面积。加之本院又查明16#楼不是原告施工完成，故原告所提供的证据，不能证实原告所主张的施工面积。

综上所述，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现本案中，原告所提供证据不足以证明其主张的施工面积，造成无法认定被告应支付原告的工程款额，原告应承担举证不能的法律后果，因而原告的诉讼请求不予以支持。被告提出的反诉请求本院另行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第九十条之规定，判决如下：

驳回原告山西同城宜鑫商贸有限公司的诉讼请求。

案件受理费26839元，由原告山西同城宜鑫商贸有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。并递交上诉状后七日内到山西省运城市中级人民法院交纳上诉费，逾期不交或不办理缓交，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　张雅红

审　判　员　　周　晔

人民陪审员　　赵秋玲

二〇二〇年十月二十三日

书　记　员　　秦娟娟