山西同城宜鑫商贸有限公司与大同市新胜建设有限责任公司、芮城县圣廷房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋08民终106号

上诉人（原审原告）：山西同城宜鑫商贸有限公司，住所地：运城市盐湖区解放北路鑫义达二手车交易市场北门1号门面房。

法定代表人：赵志强，总经理。

委托诉讼代理人：陈永宽，山西上韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李森，山西上韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大同市新胜建设有限责任公司，住所地：大同市周家店村南开源花苑办公楼。

法定代表人：徐尚周，董事长。

委托诉讼代理人：马郡，山西法实威律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：芮城县圣廷房地产开发有限公司，住所地：芮城县西矿南路(地税大厅斜对面)。

法定代表人：贾永世，执行董事。

上诉人山西同城宜鑫商贸有限公司（以下简称“山西同城公司”）因与被上诉人大同市新胜建设有限责任公司（以下简称“大同新胜公司”）、被上诉人芮城县圣廷房地产开发有限公司（以下简称“芮城圣廷公司”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人山西同城公司不服山西省芮城县人民法院（2020）晋0830民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。上诉人山西同城公司委托诉讼代理人陈永宽、李森，被上诉人大同新胜公司委托诉讼代理人马郡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山西同城公司上诉请求：1、依法撤销芮城县人民法院（2020）晋0830民初860号民事判决书，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，明显有意偏袒被上诉人。一审法院认定上诉人证据不足完全是在偏袒被上诉人。一审中上诉人针对其主张提供了充分的证据来证明。本案的关键问题为上诉人具体的施工面积，施工面积确定下来工程款就确定下来了。而关于施工面积的证据，上诉人在一审中向法庭提交了相关的证据，1、提交的被上诉人单位会计人员张建国制作的决算单以证明上诉人具体施工面积；2、提交《电动吊篮租赁合同》用以证明上诉人具体的施工时间；3、保温材料供应商、以及现场工作人员出庭作证的证人证言以证明上诉人的具体施工楼房。上述关键证据一审法院结合付款单及具体施工人员程某的面积确认单等其他相关证据完全可以查清事实并用以证明上诉人的主张。而一审法院在不审查相关证据的前提下就断定上诉人的证据不足，完全是在偏袒被上诉人。二、一审法院在审理该案中程序严重违法。1、一审法院根据调取的住宅楼设计图纸完全可以计算出上诉人的施工面积，而一审法院并未继续查清该事实。另外一审中，上诉人也向法院申请向关键证人即被上诉人的会计人员张建国调取其向上诉人出具对账单的具体情况，但一审法院并未调取该证据。一审法院如想查清事实依据上述证据完全可以查清相关事实，而一审法院对上诉人的请求并未回应，严重损坏了上诉人的权利。2、一审法院对于被上诉人提起的反诉不予审理，违反法定程序。一审既然受理了被上诉人向上诉人提的反诉，就应作出支持或驳回的相关裁决。而一审法院在没有任何理由的情况下，对反诉另行处理，没有法律依据，程序明显违法。综上，请求二审法院依法查清事实，公正裁判，维护上诉人的合法权益。

被上诉人大同新胜公司答辩称：一、一审认定事实清楚，不存在偏袒答辩人的情形。上诉人在上诉状中所述其针对施工面积所提交的三份关键证据：1、“被上诉人单位会计人员张建国制作的决算单以证明上诉人具体施工面积”；2、“《电动吊篮租赁合同》用于证明上诉人具体的施工时间”；3、“保温材料供应商、以及现场工作人员出庭作证的证人证言以证明上诉人的具体施工楼房”。从三组证据的内容来看：“张建国制作的决算单”明确标注“外墙保温大概预算结果，最终结算数以甲方结算为准”，可见该单据为外墙保温的预算草稿，并非上诉人所主张的决算单；而且由于双方对预算面积、金额未能达成一致，故未签字确认，该单据根本不能证明上诉人施工面积。《电动吊篮租赁合同》是上诉人与运城市盐湖区晋佳建筑设备租赁有限公司于2017年8月13日签订，合同约定的租赁期限“暂定为2017年8月20日开始至2017年__月__日终止”，根本不能反映上诉人所要证明的施工时间。对于上诉人方三位证人的证言，肖占伟作为材料供应商，当庭陈述：其起初给上诉人供材料，由于欠钱就不送了，后来是答辩人方的张总打电话才又送的；证人王某和侯某均自称是上诉人方招呼工地的人员，与上诉人具有利害关系；而且王某陈述：中间对施工面积测算过一次，张建国并没有参与；侯某则陈述：在2017年底进行过测量清算，此时施工并未完成。可见三证人的证言并不能证明上诉人施工的楼房。上诉人一审中所提交的其他证据同样不能证明其诉讼主张，一审判决正是对双方证据进行认真审核判断后才作出的事实认定，所认定的事实清楚，且合法有据，根本不存在上诉人所述的有意偏袒答辩人。二、一审程序合法。1、对于一审法院应否根据图纸计算施工面积的问题，首先，图纸反映的是整个圣廷花园小区二期8栋楼的所有情况，并不能说明上诉人施工情况。另外，根据图纸计算施工面积是专业的建筑问题，需要通过专业技术人员测算或司法鉴定来进行确定，而不是人民法院所能直接认定的。2、对于上诉人申请一审法院调证的问题。首先，张建国是答辩人方的工作人员，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条之规定，向诉讼相对方调取的证据仅限于书证，上诉人所申请调取的显然不在此列。另外，上诉人调取证据的目的是为了印证其所提交的“张建国制作的决算单”的真实性，如前所述，该“决算单”实为预算草稿，并不能证明上诉人施工面积。一审法院未予调取符合第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”之规定。3、一审法院对上诉人的本诉和答辩人的反诉均进行了审理，只是在2020年10月23日作出的（2020）晋0830民初860号民事判决中未对答辩人的反诉部分作出判决，对此一审判决以述明“被告提出的反诉请求本院另行处理”。一审法院的这一做法符合《民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可就该部分先行判决”之规定，并不存在程序违法的问题。综上所述，上诉人的上诉主张均不能成立，应依法予以驳回；一审认定事实清楚，程序合法，结果适当，应予维持。

被上诉人芮城圣廷公司未答辩。

上诉人山西同城公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款2504912元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年4月12日起计算至款付清）；2、依法判令被告芮城县圣廷房地产开发有限公司在欠付工程款范围内，对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、案件受理费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年9月6日，原告山西同城公司（乙方）与大同新胜公司（甲方）代理人葛成文双方签订了《联合合作合同》，主要约定：一、1、工程名称：圣廷花园里小区二期组团外墙保温及砂壁漆工程；2、工程地址：芮城县城内舍利东街；3、工程内容：外墙保温施工、外墙涂料施工、验收、移交和售后服务。二、圣廷·花园里小区二期组团：2#、5#、11#、16#、3#、12#、13#、15#住宅楼及商住楼、南大门，以上所有楼座及商业图纸设计范围内的外墙保温及外墙涂料的样板制作、材料供应、原材料及成品的送检、竣工验收、移交资料、质保期维护等工作内容。五、合同价格：根据该项目的综合包干单价，双方根据合作约定。以130元／平方米为乙方包工包料的固定底价，如合同中标价在结算完毕前出现价格浮动，乙方将不按比例调整，仍按130元／平方米支取（包括：粘结砂浆、Bl级EPS保温板、抗裂砂浆、……所有辅助材料及施工工具、施工费、吊篮费、利润）……。六、合同工程量的确定：1、工程量按图纸设计要求及开发商和总包交底的工程做法、洽商记录、设计变更和工程变更签证单计算。2、墙面工程量确定：按设计图示外墙保温层中心线长度乘以高度以实际喷刷面积计算，扣除墙裙、门窗洞口、空圈、单个面积大于0.3m²的孔洞所占的面积，但门窗洞口侧壁项面、附墙梁柱、墙垛侧面按展开面积并入；3、凸出外墙的腰线、挑檐、飘窗、阳台、空调板、门窗套、雨蓬、栏板、压顶的工程量以图纸设计尺寸及核实现场实际情况为依据，按展开面积并入；七、合同进度价款结算与支付：1、双方约定合同没有预付款。……4、乙方材料费（包括：外墙嘉宝莉尚微抗碱封底漆、BASF保护透明罩面清漆、柔性抗裂腻子、专用勾缝分格底漆、嘉宝莉尚微柔性质感彩色砂壁漆）、粘结砂浆、Bl级EPS保温板、抗裂砂浆、锚固、腻子、所有辅助材料及施工工具／施工费、吊篮费、利润支付方式及时间，甲方每次收到工程款（包括预付款）后支付给乙方。如开发商没有按时付款，由乙方垫付实际资金叁百万元（300万元），后所有的费用由甲方出资垫付，工程验收后，开发商付工程款甲乙双方按50%平均分配。……十二、工程竣工验收：各单体楼座完工并自检合格后，由双方向开发商发出书面验收通知，开发商组织总承包人、监理单位共同验收填写验收报告并签字，各楼座保温涂料分项工程竣工验收工作在一周内完成。合同未约定施工面积、开工和竣工日期。之前，被告大同新胜公司为发包方与承包方为佛山市顺德自然涂涂装工程有限公司签订了《外墙质感涂料工程合同》，外墙涂料（砂壁漆）由佛山市顺德自然涂涂装工程有限公司施工。2018年4月12日，被告大同新胜公司向原告山西同城公司发送了《终止通知书》，载明“鉴于贵公司在履行合同过程中未按合作合同约定自筹资金，管理混乱，亦未按合同约定为我公司出具相应增值税发票，由此导致工程进度缓慢，而且多有停滞，并造成我公司产生重大损失，故我公司郑重决定：从即日起终止葛成文代表我公司与贵公司于2017年9月6日签订的《联合合作合同》，同时保留对贵公司违约责任的追索权”。

2018年4月16日，被告代理人葛成文与程某签订了《外墙保温工程劳务协议书》，主要约定，承包范围：圣廷·花园里16＃楼住宅、二期所有商铺，2#、3#、5#、11#、12#、13#、15#、16#施工洞口，所有楼屋面、女儿墙及扫尾工程。承包单价：所有外墙保温及外墙非保沙灰施工劳务包干价23元／m²。工期要求60天完成（除不可抗因素外）。

原告自签订合同之日至被告发送《终止通知书》期间，原告对2#、5#、11#、3#、12#、13#、15#住宅楼进行了施工，剩余2#、3#、12#、13#、15#商铺和3#、5#、11#、12#、13#、15#的施工洞口未施工。现被告大同新胜公司已付原告山西同城公司工程款2328000元，代原告支付程某人工费1020000元，代原告支付山西河东保温建材有限公司材料款725000元，合计4073000元。

一审法院认为，本案争议的主要焦点为：1、被告向原告发送终止合同通知后原告是否仍按原合同进行了施工？2、原告的施工面积究竟是多少？

1、原告认为终止合同通知后仍由他们对原合同未完成内容进行了施工，有吊篮明细、材料供应商合同和欠条、证人王某、侯某、肖某等证言进行证实，被告认为通知发送即为终止合同，后期工程与程某直接签订合同，与原告无关。本院认为，原、被告均认可第一被告2018年4月12日向原告发送终止联合施工合同通知的事实，在此之后，原告是否继续对圣廷二期工程进行施工，双方各执一词，持相反观点。原告提交的材料供应商合同、欠条欲证明其意见，但通过庭审举证、质证和对证据的说明，不足以证明与待证事实之间的实质关系。原告提交的王某、肖某证言欲证实给16#楼吊篮施工和送过保温材料，但二证人也证明了自己和原告、第一被告均存在业务关系，不能据此认定原告对16#楼进行了施工。同样双方争议的2#、3#、13#、15#楼的商铺，还有其他楼的施工洞口，难以从原告现有证据证明系原告施工。2、原告的施工面积究竟是多少？原告在起诉状中写到“共施工面积为74749平方米”。庭审中原告陈述提供了14号证据是双方实际测量后的工作人员算账的草稿2页（复印件），证明双方在商量过程中被告认可原告的施工量是70000平方米，是实际丈量，双方虽没有签字，但是有被告方在表上的计算。

被告大同新胜公司辩称，不予认可原告的施工面积，原、被告双方并没有进行现场丈量，原告并没有完成全部外墙保温的施工，实际施工的面积应为49477.5平方米，而非原告所主张的74749平米。工作人员算账的草稿真实性不予认可，无法证实是双方对账清算的过程。本院认为，首先，原告与被告签订的《联合合作合同》对施工面积未进行约定。原告起诉状中写的施工面积是74749平方米，是原告自己丈量计算的面积，被告没有参加，被告不予认可。原告又提供14号证据（2页算账草稿），证明施工面积是7万平米，2页算账草稿未提交原件，该算账草稿双方工作人员均未签字，被告也不予认可该证据。被告提交的证据4（施工照片）和当庭作证的证人程某还证明剩余2#、3#、12#、13#、15#楼商铺和3#、5#、11#、12#、13#、15#的施工洞口原告未施工。致使本院无法认定原告主张的施工面积。加之本院又查明16#楼不是原告施工完成，故原告所提供的证据，不能证实原告所主张的施工面积。

综上所述，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现本案中，原告所提供证据不足以证明其主张的施工面积，造成无法认定被告应支付原告的工程款额，原告应承担举证不能的法律后果，因而原告的诉讼请求不予以支持。被告提出的反诉请求本院另行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第九十条之规定，判决如下：驳回原告山西同城宜鑫商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费26839元，由原告山西同城宜鑫商贸有限公司承担。

本院二审期间，被上诉人大同新胜公司提交证据：1、圣廷花园里二期保温后续面积确认单。2、2018年7月19日收据。3、2018年9月25日收据。4、2018年11月9日收据。5、2019年5月14日收据。6、2020年5月26日程某给大同新胜公司写的收条。

上诉人山西同城公司对被上诉人大同新胜公司提交新证据的质证意见：对后续面积确认单真实性有异议，程某与被上诉人之间存在利害关系，程某原系我方的劳务承包人，程某的劳务费大多由被上诉人在应付上诉人工程款中直接扣除，支付给程某。因此，程某未取得工程款与被上诉人之间存在利益关系。对2018年7月19日收据没有异议，但是该收据被上诉人在一审中已经向法院提交，并且提交该证据时被上诉人的证明目的是被上诉人代上诉人支付程某人工费102万，此笔系102万中的一笔。该票据亦能充分证实其与被上诉人具有利益关系。对2018年9月25日收据、2018年11月9日收据、2019年5月14日收据、2020年5月26日的收条真实性提出异议，我方无法核实上述四张票据所付工程款是否真实存在，更不能核实，此几笔工程款是上诉人雇用程某期间的工程量应付的人工费。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点有二：一是上诉人山西同城公司一审提交的证据能否证明其主张的施工面积；二是一审程序是否合法。

关于争议焦点一，第一，上诉人山西同城公司与被上诉人大同新胜公司签订的《联合合作合同》，并未对施工面积进行明确约定，上诉人山西同城公司主张的施工面积74749平方米,也未经被上诉人大同新胜公司确认；第二，上诉人山西同城公司对被上诉人大同新胜公司于2018年4月12日发送《终止通知》一事不持异议，但上诉人主张其在2018年4月12日之后仍进行施工，然而通过其提交的材料供应商合同、欠条等证据、以及证人王某、侯某、肖某等证言，均不足以证实上诉人的主张。因此，上诉人山西同城公司所提供的证据不足以证明其主张的施工面积，进而无法认定工程款额，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院未予支持上诉人的诉讼请求，并无不当。

关于争议焦点二，第一，上诉人山西同城公司申请一审法院调取住宅楼图纸，因图纸系开工前已完成，属于固定面积，而上诉人的施工属于动态过程，且其无法证明2018年4月12日之后仍进行施工，故图纸面积与上诉人的实际施工面积并不匹配，无法证明上诉人的实际施工面积；第二，上诉人山西同城公司申请一审法院向被上诉人大同新胜公司会计人员张建国调取出具对账单的具体情况，并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条之规定的书证范畴；第三，一审法院对于被上诉人大同新胜公司提起的反诉另行处理的问题，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条关于“人民法院审理案件其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定。因此，一审审理程序合法，并无不当之处。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26839元，由上诉人山西同城宜鑫商贸有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　任志敏

审判员　胡　玮

二〇二一年六月十五日

书记员　刘　萌