沈阳荣达绿化工程有限公司、刘玉建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终4547号

上诉人（原审被告，反诉原告）：***达绿化工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区道义南大街28-4号（1-7-3）。

法定代表人：潘忠涛，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：皮伟，辽宁卓政律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘令愚，辽宁卓政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，1977年4月5日出生，汉族，住沈阳市和平区。

委托诉讼代理人：霍中侠，男，1947年7月8日出生，汉族，住沈阳市和平区。

原审第三人：**，男，1972年12月25日出生，汉族，住沈阳市于洪区。

上诉人***达绿化工程有限公司（以下简称荣达公司）因与被上诉人***、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初14089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

荣达公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回***的全部诉讼请求，依法支持荣达公司一审的反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费全部由***、**承担。理由：一、荣达公司不存在违约事实，是因***的违约行为导致合同目的不能实现，***应依法承担违约责任。二、一审法院认定事实及工程款计算方式错误，导致判决结果错误，即一审法院对应当扣除的款项未予扣除。综上所述，荣达公司不存在违约事实，是因***的违约行为导致合同目的不能实现，***应依法承担违约责任，荣达公司已多支付***211161.24元工程款，***应当予以返还。

***辩称，不同意原审判决，但是没有上诉，荣达公司的请求没有事实及法律依据，二审应该予以驳回。在庭审中一审法院站在荣达公司的立场，包庇荣达公司的违法行为，原审是有违事实、有违诉讼程序，是错误的判决。对一审法院的不公正判决没有上诉的原因是，荣达公司没有按照协议与补植协议结算工程款，给我方造成经济困难，特别是两年的诉讼影响了我方的经济活动，既无法支付施工人的工资，更无力支付数万元的上诉费。荣达公司在上诉状中说荣达公司不存在违约事实，是因我方的违约行为导致合同目的不能实现，我方应该承担违约责任，这是错误的。荣达公司不提供种植土是重大违约，我方没有拒绝补植，我方按照补充协议进行补植了。荣达公司说一审法院仅凭口述就认定荣达公司违约，荣达公司说有失公平，我方认为不是有违公平，而是荣达公司根本就没有提供种植土，法院不应该仅听荣达公司的一面之词，法院的裁决包庇了荣达公司的违约责任，包庇了荣达公司没有提供种植土的事实。

**述称，没有意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令荣达公司支付绿化工程款尾款678000元，新增绿化工程款480000元，土建工程尾款87000元，违约金993000元；2.要求荣达公司给付场地平整尾款154700元、赔偿补苗损失160000元；3.荣达公司向***支付本金2238000元的利息，自2019年7月1日起按年24%给付利息，至本金付清之日止；4.诉讼费由荣达公司承担。

荣达公司反诉请求：1.解除合同；2.判令***、**返还多支付的工程款211161.24元；3.判令***、**赔偿损失849169.35元；4.诉讼费、评估费、鉴定费等一切相关费用均由***、**承担。

一审法院认定事实：1、2018年，经***介绍，**组织人员对荣达公司的于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程进行施工，4月18日，当事人补签了协议。

2、2018年4月18日之后，荣达公司作为甲方与乙方**、***签订《于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程承包协议》、《于洪区裸露地面报价单》，工程承包协议的落款时间为2018年4月15日。工程承包协议约定：乙方承包甲方于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程；承包方式为人工费采用分项单包方式。乙方的依据甲方提供的图纸，工程量及承包范围，并现场实地勘察后，综合考虑施工现场实际条件及因素确定承包费用；甲方负责土源，乙方负责机械倒运及人工回填、平整场地；因工程出现质量问题，乙方应无条件返修到建设方验收合格。如乙方不按要求进行维修，甲方则另行安排，所发生的费用从乙方的工程款中扣除；施工完成后，甲方按施工标准验收，合格后支付合同总价款的50%；建设单位竣工验收、完成本项目养护期（3个月）后支付合同总价款的40%；本项目合同总价款的10%为质保金，按甲方施工验收合格1年后支付给乙方；进场日期2018年4月17，竣工日期5月29日；合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得擅自变更或者退出。如乙方不经甲方同意单方解除合同，应由乙方承担因影响施工计划造成的经济损失，按合同总价款的30%赔偿。如甲方无故中途单方解除合同，也将给予乙方必要的经济补偿。之后，荣达公司作为甲方与乙方**、***又签订《于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程养护细则》，落款时间为2018年4月15日。约定：1.保证马蔺、白三叶成活率达到95%；2.蔺、白三叶提纯，保证绿植杂草低于5%；3.旱季浇水，保证人员到位，养护到位；4.绿化带内卫生保证无杂草、无垃圾、石子、干死树叶……；8.养护期满达到验收标准验收，如发现苗木死亡、铺装破坏不进行验收，由乙方负责苗木补植及铺装维修的一切工作及费用（马蔺苗木、白三叶草籽、水车都由乙方自行负责，甲方不再提供），补植合格后再进行验收。

3、**、***组织人员对上述合同约定的工程进行施工。

4、2018年6月份和10月份，荣达公司对**、***履行合同的情况进行验收，并签署了多份《绿化工程竣工验收单》，**和***分别或共同在《绿化工程竣工验收单》上签字，《绿化工程竣工验收单》显示，**、***存在未履行完合同图纸约定的工程量的情形。

5、2018年10月31日，**、***作为乙方又签订《补充协议》，荣达公司作为甲方没有签字盖章，该协议内容为：于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程，由于乙方施工未达到合同要求，应不予验收。但甲方本着人性管理措施，经甲乙双方协商，现按现场实际工程量给予验收并支付工程款90%；乙方未达到合同要求部分，2019年春季进行补植施工，保证达到合同要求，建设局审计合格后，拨付剩余工程款。同日，**、***作为乙方给甲方荣达公司出具《承诺书》，主要内容为：我**、***在于洪公园绿地裸露地面覆盖工程项目施工中是人工和辅材的分包负责人，按照甲乙双方签订合同，甲方按合同约定进行完工验收，验收后已按合同约定拨付验收工程量的90%的工程款，我保证将此款全部发放到农民工和材料供应商手中……

6、2019年5月15日，***给荣达公司出具《承诺》，主要内容为：我***、**在2018年4月15日与荣达公司签订的《于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程承包协议》，按协议及荣达公司的要求，2019年5月15日必须进行补植，但因**自愿放弃补植，无法按时进场，今我***承诺，在**自愿放弃的情况下，我2019年5月18日进场补植，承担协议中一切权利和义务。如18日不进场施工，则视为我***自愿放弃《于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程承包协议》及补充协议约定中的一切权利与义务。

7、2015年5月16日，***与荣达公司副总经理张宇远就补植进行协商，最终没能达成书面的协议。

8、2019年5月18日，***对于2018年施工中死亡的苗木进行了补植，2019年5月31日，双方确认：在点位，多补植650平方米，应补植的马蔺完成；在国奥园点位多补植1214平方米，应补植的马蔺完成，双方在图纸上签字。

9、2019年6月6日，***向荣达公司提交《停工通知单》，主要内容为：……2019年5月31日至6月5日，***多次要求荣达公司签署补植协议，荣达公司均以各种理由予以拒绝。为避免造成乙方更大的经济损失和不必要的经济纠纷，乙方提出暂时停止施工。待甲方解决相关问题后，乙方恢复施工……

10、2019年6月26日，***向荣达公司递交了《终止协议告知单》，主要内容为因荣达公司在2019年10万工程的补植过程中多次违约，***决定终止《于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程承包协议》……

11、在合同履行过程中，荣达公司向**、***分别或共同支付工程款合计2034824.75元。

12、在诉讼过程中，***在2019年8月27日第一次庭审中陈述中其诉讼请求中的金额包含**施工的部分工程款。在11月24日的庭审又表示***的诉讼请求不包括**施工的工程。**作为本诉的第三人，在诉讼中明确表示：**施工的工程不向荣达公司主张工程款。

13、2018年6月、10月，***、荣达公司、**签署多份《绿化工程竣工验收单》，对2018年***、**完成实际施工量进行确认。结合合同中约定的价格，***、**完成实际施工量合格部分工程款合计1774587.24元；不合格部分（2019年应补植量）工程款717146.26元。

14、2019年6月21日，荣达公司通知***对其完成的施工量进行测量，***未到场。荣达公司对2019年对***完成的施工量进行了单方测量。结合合同中约定的价格，***完成实际施工量工程款合计394675.03元。

15、荣达公司单方统计，在2019年，荣达公司替***养护发生费用171109.6976元；应由***承担的补植主材费65502.21元；补植部分死亡价值108986.85元。

上述所确认事实，有当事人陈述及《于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程承包协议》、《于洪区裸露地面报价单》、《于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程养护细则》、《补充协议》、《绿化工程竣工验收单》、《承诺》、《承诺书》、《停工通知单》、《终止协议告知单》、录音记录等证据，应开庭审理，当事人质证，予以确认，在卷佐证。

一审法院认为，荣达公司作为甲方与乙方**、***签订《于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程承包协议》、《于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程养护细则》、《于洪区裸露地面报价单》、《补充协议》，采用了法律规定的书面形式，协议的内容不违反法律规定，并已部分履行，该协议有效，双方均应按协议履行自己的义务。

关于**、***在涉案工程问题上存在何种法律关系的问题，根据已查清的事实，**、***作为乙方与甲方荣达公司签订《于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程承包协议》此后双方共同履行该协议。在庭审中***表示：“从干工程上来说，我和**是合伙关系”，因此，确认**、***就涉案工程而言是个人合伙关系。二人合伙作为协议的一方，共同与荣达公司签订并履行协议。所谓个人合伙，是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，是两个以上自然人的经营体。**、***在本案中的行为，符合个人合伙的特征。根据法律规定，债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。因此，在本案中***、**是连带的债权人或连带债务人。

关于***作为原告是否适格的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定：起诉必须符合和下列条件：1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；2.有明确的被告；3.有具体的诉讼请求和事实、理由；4.属于人民法院受理民事诉讼范围和诉讼法院管辖。对照该规定，***起诉符合法律规定的条件。

本案中，***起诉要求荣达公司给付其工程款，而荣达公司反诉**、***返还多支付的工程款，因此，确定**、***施工工程的工程款是本案的争议焦点。

关于工程款应如何计算的问题，工程款应依据荣达公司与**、***签订的协议的约定，根据**、***已完成的且经验收的施工量来计算。本案中，合同施工的工程是“于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程”，需要种植马蔺和白三叶等绿化植物。根据双方签订的《于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程承包协议》和《于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程养护细则》，种植绿化植物后，**及***还需要保证成活率，需要后期的浇水、养护、补植等工作，补植合格后再进行验收。之后按照合同的约定给付款。根据已经查清的事实，2018年6月、10月，荣达公司与**、***就***、**已完成的工程量签署多份《绿化工程竣工验收单》，对2018年***、**完成实际施工量进行确认。结合《于洪区裸露地面报价单》中约定的价格，***、**完成实际施工量合格部分工程款合计1774587.24元；不合格部分（2019年应补植量）工程款717146.26元。对此予以确认。

关于2019年***施工工程量问题，2019年5月18日开始，***对涉案工程进行了施工，施工包括两部分。一是对2018年种植的植物中死亡的部分进行了补植；二是对补植之外的工程施工。经荣达公司单方测量并计算，***在2019年完成实际施工量（不含补植部分）工程款合计394675.03元。***对此有异议，认为该数据是荣达公司单方测量不准确。对此，根据已查清的事实，荣达公司在测量前通知了***，但***没有参加测量，***又提不出相反的证据证明该数据不准确，现在又不具备重新测量的条件，因此，对荣达公司提供的工程量予以确认。

关于**、***在合同履行过程中是否存在违约问题，根据2018年10月31日，**、***签署的《补充协议》内容“于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程，由于乙方施工未达到合同要求……”以及***在2019年对于2018年施工中不合格的部分进行了补植的事实，可以看出，**、***在履行合同过程中存在违约。

关于荣达公司在合同履行过程中是否存在违约问题，根据查明的事实，在承包协议中约定：荣达公司负责种植土土源，荣达公司的法定代表人认可可能存在种植土数量不足的情形，因此荣达公司在履行合同过程中也存在违约。由于***、**和荣达公司在履行合同过程中均存在违约行为，故其各自提出的要求对方支付违约金的请求，不予支持。

关于荣达公司提供的种植土是否合格的问题，在诉讼过程中，***提供证人证言，证明荣达公司提供的种植土不合格是导致栽种植物死亡的原因，对此一审法院认为，栽种植物是否成活与植物本身、种植土、气候、养护等多方面因素有关，不能将栽种植物的死亡，归咎某一种因素。确认***、**栽种植物的死亡原因与荣达公司提供的土源和***、**的养护均有关联。2018年***、**完成实际施工量中不合格部分（2019年应补植量）工程款717146.26元损失，以及荣达公司主张的2019年***补植部分死亡价值108986.85元损失，由荣达公司与***、**各承担50%。

关于荣达公司和***、**之间是否存在“补植协议”的问题，根据已查清的事实，2019年5月15日，***给荣达公司出具《承诺》，主要内容为：我***、**在2018年4月15日与荣达公司签订的《于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程承包协议》，按协议及荣达公司的要求，2019年5月15日必须进行补植，但因**自愿放弃补植，无法进按时进场，今我***承诺，在**自愿放弃的情况下，我2019年5月18日进场补植，承担协议中一切权利和义务。如18日不进场施工，则视为我***自愿放弃《于洪区公园绿地裸露地面覆盖工程承包协议》及补充协议约定中的一切权利与义务。出具《承诺》之后，***也确实在2019年5月18日进场补植。2019年5月16日，荣达公司张宇远与***就涉案工程的绿化补植工作进行过协商，从***提供的录音中，整理不出能用来计算工程款金额的、双方达成共识的具体内容，更没有达成书面协议。无法确认“补植协议”的具体内容。从***给荣达公司出具《承诺》内容中可体现出：***在2019年施工的补植工程应按原协议执行。

关于***的诉讼请求，***的诉讼请求由三部分构成：一是2018年工程尾款。***认为，根据《竣工验收证书》核定的工程量，***2018年完成铺砖及砌筑858000元，地被1520000元，平整土地285000元，三项合计工程造价2663000元，再减去***认同的已支付的1200000元，剩余1463000元，是荣达公司需要向***支付的2018年的工程尾款。由此可以看出，***请求2018年工程款的依据是《竣工验收证书》，而该《竣工验收证书》上记载的建设单位是沈阳市于洪区城乡建设局，设计单位是沈阳市绿都景观设计有限公司，施工单位是唐山时代市政园林工程有限公司，合同造价为9885539.94元。本案当事人不是该《竣工验收证书》所标明的建设单位和施工单位，***也未提供证据证明该证书上所涉及的工程均由***、**施工。因此***以《竣工验收证书》为依据，要求荣达公司给付工程款无事实和法律依据，不予支持。无法依据***的计算方式支持该项请求。

二是2019年补植工程款。***认为，根据《补植协议》、《补充协议》、《工程承包协议》测算，2019年栽植马蔺48613平方米，造价389000元；栽植白三叶14000平方米，造价112000元；平整场地14000平方米，造价21000元；购买马蔺苗共计78120元；购买白三叶种子3000元；雇佣水车22500元；替荣达公司购买苗木和水车的利润15000元，以上合计641000元。由于***与荣达公司没有达成书面的“补植协议”，口头协议的具体内容无法确定。***所主张的施工面积、造价金额没有经荣达公司的确认，是***单方测算，荣达公司予以否认，因此无法依据***的计算方式支持该项请求。

三是前两部分款项的违约金（2663000元+641000元）×30%=991200元。由于本项请求以前两项请求为依据，而前两项请求的计算方式没有得到支持，因此，本项请求也无法支持。

四是工程款本金2104000元的利息，从2019年7月1日起按24%给付利息至本金付清之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，对该项请求，按确认的工程款金额及司法解释的相关规定从2019年7月1日，对该请求予以部分支持。

关于荣达公司提出的要求解除合同的请求，根据已查清的事实，***于2019年6月26日向荣达公司递交了《终止协议告知单》，根据合同法规定：在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务的，当事人可以解除合同。当事人一方主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。由此可见，***与荣达公司之间的合同已于2019年6月26日解除。

关于荣达公司提出的由于***不履行养护义务，2019年荣达公司替***养护发生费用171109.6976元应由***承担，应从工程款中扣除。荣达公司还主张“由于***不履行养护义务，要求***承担2019年补植部分死亡量108986.85元损失，应从工程款中扣除”。也就是说，虽然荣达公司替***对补植植物进行了养护，但还是造成***补植植物死亡的后果。该请求缺乏合理性，不予支持。

关于荣达公司提出的由于***，在责任范围内未完成补植，2019年荣达公司替***购买补植植物花去65502.21元的请求，根据已查清的事实，荣达公司提供的《苗木购销合同》中，约定的供货时间为7月30日前，由于***与荣达公司之间的协议已于2019年6月26日解除，该请求不予支持。

根据前文所述，依据荣达公司与***、**签署的《绿化工程竣工验收单》，结合《于洪区裸露地面报价单》中约定的价格，以及荣达公司自认的施工量，确定***、**完成实际施工工程款为合计438517.22元[（2018年**、***完成的合格部分工程量1774587.24元＋2018年**、***应承担的不合格部分工程量（2019年应补植量）717146.26元×50%＋2019年***完成的工程量394675.03元－2019年***应承担补植部分死亡损失108986.85元×50%－荣达公司向**、***分别或共同支付工程款合计2034824.75元）]。

一审法院判决：一、本诉被告***达绿化工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，给付本诉原告***工程款438517.22元及利息（从2019年7月1日至2019年8月19日止，按中国人民银行贷款基准利率计付；从2019年8月20日至付清止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）;二、驳回本诉原告***的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告***达绿化工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28864元，由***承担20000元；***达绿化工程有限公司承担8864元。反诉案件受理费减半收取7172元，由***达绿化工程有限公司承担。

二审期间，***提交两份报价单，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案中***已为合同履行了部分义务，可以主张相应权利。其中**与***的关系问题，***认可其与**为合伙关系，因此认定**与***为个人合伙关系。

关于本案中工程款的计算问题，根据合同及《绿化工程竣工验收单》，原审法院认定2018年***、**完成实际施工量中的合格部分工程款为1774587.24元；不合格部分（2019年应补植量）工程款为717146.26元，该认定并无不当，本院对该笔工程款予以确认。关于2019年***施工的工程量，荣达公司测量计算实际施工量（不含补植部分）工程款为394675.03元，***经荣达公司通知未参加测量且未能提供相反证据，因此对该笔工程量予以确认。另荣达公司主张2019年***补植部分死亡价值造成108986.85元的损失，该笔损失与***、**完成实际施工量中不合格部分工程款717146.26元损失由荣达公司与***、**各承担50%的责任。

关于2018年工程尾款的问题，***认为，根据《竣工验收证书》确定的工程量，2018年完成合计工程造价2663000元，扣减双方认同已付的1200000元，剩余1463000元未付。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。”就本案而言，***要求以《竣工验收证书》作为请求工程款的依据，应提供证据加以证明。该《竣工验收证书》记载的单位非本案当事人，且无法证明证书所涉工程由***、**施工，故对于***要求以该《竣工验收证书》计算工程款的请求不予以支持。

关于2019年补植工程款的问题，***根据相关协议测算栽植马蔺48613平方米，造价389000元；栽植白三叶14000平方米，造价112000元；平整场地14000平方米，造价21000元；购买马蔺苗共计78120元；购买白三叶种子3000元；雇佣水车22500元；替荣达公司购买苗木和水车的利润15000元，合计641000元。但由于***与荣达公司之间未形成书面协议，仅凭借口头协议无法确定具体内容，施工面积以及造价金额系***单方面主张，因此***依据相关协议计算的金额本院不予支持。

综上所述，依据双方签署的《绿化工程竣工验收单》、《于洪区裸露地面报价单》中约定的价格、荣达公司自认的施工量，确认***、**实际完成工程量为438517.22元[（2018年**、***完成的合格部分工程量1774587.24元＋2018年**、***应承担的不合格部分工程量（2019年应补植量）717146.26元×50%＋2019年***完成的工程量394675.03元－2019年***应承担补植部分死亡损失108986.85元×50%－荣达公司已支付工程款合计2034824.75元）]。

关于荣达公司提出其不承担违约责任及应由***承担2019年养护费用171109.6976元的上诉请求，证据不足，本院不予支持。

关于荣达公司提出由***承担2019年补植费用65502.21元的上诉请求，根据已查清事实，2019年6月26日，荣达公司与霍建伟签署《终止协议告知单》，该份告知单有双方签字，该协议已解除，故荣达公司提出的该项请求本院不予支持。

综上所述，荣达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。鉴于***、**没有提起上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7172元，由***达绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王惠丽

审判员　　相　蒙

审判员　　曹　杰

二〇二一年三月二十三日

法官助理徐瑶

书记员纪力荧

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。