某某、沈阳千越房地产开发有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）辽民申5299号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1963年5月3日出生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人：计静，辽宁睿金律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李迪，辽宁睿金律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳千越房地产开发有限公司。住所地：辽宁省沈阳市经济技术开发区沈新路**。

法定代表人：姚东辉，该公司经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳荣达绿化工程有限公司。住。住所地：辽宁省沈阳市沈北新区道义南大街**173/div>

法定代表人：潘忠涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：盛亦江，辽宁同方律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人沈阳荣达绿化工程有限公司（以下简称荣达绿化公司）、沈阳千越房地产开发有限公司（以下简称为沈阳千越公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终42号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。

***申请再审称：1、原审判决部分事实不清、证据认定错误。本案所涉工程本人实际施工两个区域的绿化工程，《验收单》足以证明是对园区内两个合同进行了实际施工。荣达绿化公司否认与本人之间的挂靠关系，恰恰能证明本人是实际施工人。第一，本人与千越公司之间签订书面的《园林绿化施工合同》，合同施工范围仅为“园区内，外高层（1-4号楼8号楼13号楼18-20号楼）区域景观”，合同第二条及合同附件平面图已经明确说明，同时千越公司又让本人将香槟蓝郡小区多层区域景观工程一并施工，但是本人资质不够对两部分面积同时施工，千越公司老板姚东辉称，他再找个有资质的，针对层区域景观再签一份合同，于是二被申请人签订一份香槟蓝郡小区多层区域景观工程的《园林绿化施工合同书》，将一份合同复印件交给本人。荣达绿化公司在一审答辩称“合同签了，没有实际履行”可以说明，该份合同确实存在，合同内容也是真实的，但是荣达绿化公司没有履行，因为实际施工人是本人。第二，本人在一审起诉立案时并不清楚千越公司有没有将工程款直接转给沈阳荣达公司，所以将二被申请人都列为被告，既然荣达绿化公司称他们没有实际履行，也不是实际施工人，验收单中明确写明是园区和园区外两个区域同时验收，足以说明本人是两个合同的实际施工人。第三，证明是否是实际施工人，不仅仅依据书面合同。二审庭审，荣达绿化公司否认挂靠关系及与千越公司的施工关系，本人提供的虽然是复印件，但是不能否认合同本身的实际存在，只是荣达绿化公司没有履行，本人无法提供的是书面合同原件，并不是没有提供相关书面合同，而且是否是实际施工人，不单纯只能依据合同，《维修验收单》、园区内混凝土的送货单、还有各种购买材料、人工费用证明、还有设计图纸、竣工图纸等等，如果本人不是实际施工人如何能有最终的施工图纸，可以现场勘验、核实，二审法院仅以没有书面合同为由，否认本人实际施工人的身份，属于事实认定错误。2、千越公司收到法院传票，两次拒绝出庭应诉。而荣达绿化公司出庭是通过千越公司通知才出庭的，相互之间是早已串通好的。二审法院对于荣达绿化公司代替千越公司发表的答辩、证据的质证不能代表千越公司。千越公司在法院多次通知的情况下，明显拒绝参加庭审，也不提供任何证明，按照民诉法的规定，千越公司拒不到庭应视为放弃抗辩的权利，是明知开庭而拒不到庭。二审法院不能依据荣达绿化公司代表千越公司的答辩及意见作为本案审理的依据。3、二审判决适用法律错误。一审法院审理过程中，因审限超期，法院以裁定驳回的形式结案，并称还可以发回继续审理，解决了开发区法院案件多、办案人员少、案件超审限的难题，因此，本人提出上诉。二审法院在审理期间正逢暴发疫情，二审发回需要上报，主审法官的意思是再起诉也可以，没有必要发回重审。但是根据《民诉法》第一百二十四条不予受理的情形，第（五）项对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。再审的申请期限为六个月，本案如果本人再起诉千越公司，如果一审法院以该条款不予受理，而提起再审就过期了，沈阳经济开发区法院立案需要等一年才能进入审理，收案也是上先调字号并不是真正受理，无论哪种情况申请人都面临着无法申请再审的情况。因此，二审以裁定驳回诉讼请求，本人面临着丧失了再主张诉讼的权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定，请求再审本案。

本院经审查认为，***一审起诉荣达绿化公司与沈阳千越公司，将二公司均作为被告，其主张被告给付工程款。但其在诉讼中又陈述所涉工程实际施工两个区域（外高层和多层）的绿化景观工程，分别挂靠沈阳鹏飞绿化工程有限公司、沈阳荣达绿化工程有限公司进行了施工。在审理过程中，荣达绿化公司对于***所主张的挂靠关系予以否认，而其提交的维修验收单载明的内容与其所述不符，其他证据均未明确体现出***在所主张的诉争工程中存在施工关系，因此，原审驳回起诉并无不当。虽然***在本次申请再审中提供沈阳经济技术开发区信访局于2017年10月20日出具的《情况说明》一份，欲证明其主张的事实成立，但该《情况说明》仅陈述2016年1月13日李松林等10名农民工到维权中心上访讨薪，投诉沈阳千越公司及***，维权中心及派出所要求***解决相关问题。因此，即使依据《情况说明》，***目前的证据材料仍不足以证明其与荣达绿化公司之间的挂靠关系。且***已经另行提起诉讼，故本案本院不进入再审。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　罗建华

审判员　　王建柱

审判员　　燕　妮

二〇二〇年十二月十八日

法官助理李华书记员杨悦