某某与大连成基建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）大民五终字第981号

上诉人（原审被告、原告）：大连成基建设工程有限公司，住所地庄河市大郑镇大郑村。

法定代表人：潘廷振，该公司总经理。

委托代理人：高明，北京市京都律师事务所大连分所律师。

被上诉人（原审原告、被告）：***，无职业。

委托代理人：赵伟，辽宁海星律师事务所律师。

委托代理人：石巍巍，辽宁海星律师事务所律师。

原审原告（被告）***与原审被告（原告）大连成基建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，辽宁省庄河市人民法院于2014年9月17日作出（2014）庄民初字第3299、3417号民事判决。大连成基建设工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人大连成基建设工程有限公司的委托代理人高明，被上诉人***的委托代理人石巍巍出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告（被告）***一审诉称：原告于2011年7月到被告成基建设公司工作，自同年9月份起一直在被告承建的“大化集团搬迁及周边改造B5区项目”（即“远洋地产钻石湾B5区项目”工程的施工工地工作，岗位为振捣工，双方口头约定施工期日工资为180元，但未签订书面劳动合同，直到2013年3月被告才与原告订立了书面劳动合同，但仍未为原告缴纳社会保险费。2013年底发放工资时，被告每天只按150元支付原告工资，尚拖欠原告工资7557元。原告曾多次要求被告支付其拖欠的工资、缴纳社会保险费、补签无固定期限的劳动合同，但被告一直置之不理。2014年4月9日，原告与被告因工资及经济补偿金发生劳动争议，向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；2014年6月5日，该仲裁委作出了庄劳人仲裁字（2014）第109号仲裁裁决书，只裁决被告支付原告带薪年休假工资2559.60元。原告认为，被告还应支付原告未签订书面劳动合同双倍工资50661.96元（4221.83元／月X12个月）、拖欠工资7557元及拖欠工资经济补偿金1889.25元（7557元x25%）和解除劳动合同经济补偿金12665.49元（4221.83元／月x3个月），诉讼费由被告负担。

原审被告（原告）大连成基建设工程有限公司一审辩称：原、被告双方已订立了书面劳动合同，被告已按合同约定不仅足额支付了原告工资，且超额支付了16584.50元，超额支付的部分系按约定支付给原告的保险费和带薪年休假工资，被告不应再向原告支付拖欠工资7557元和拖欠工资经济补偿金1889.25元及支付带薪年休假工资2559.60元。原告在2013年11月份工程季节性停工后，就离开被告单位一直未上班，也未向被告请假，现已超过9个月，原告擅自旷工的行为严重违反了被告单位的规章制度，违反了劳动法，也影响了被告的正常经营，被告可以随时解除劳动合同，故不应支付其解除合同经济补偿金，同时保留向原告主张赔偿损失的权利，且原告要求解除与被告的劳动关系，系在本案仲裁庭审后发生的事实，没有经过仲裁前置程序，不在法院审理范围。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请依法予以驳回。

被告（原告）大连成基建设工程有限公司一审诉称：并案原告与并案被告魏宽于2013年3月7日订立了书面劳动合同，约定合同期限自2013年3月2日起至本工程完成时止，工资标准为每月2400元，工资已足额支付。2013年11月份工程冬季停工后，被告***就离开原告单位一直未上班，也未向原告请假，现已超过9个月，被告擅自旷工的行为严重违反了原告单位的规章制度，违反了劳动法，也影响了原告的正常经营。2014年6月5日，庄河市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁决原告支付被告年假工资2559.60元。原告认为，原告不仅按照合同约定支付足额的工资，而且工资标准超出约定的工资标准，超出部分也远高于年休假工资数额，不应再支付年假工资；另外，仲裁委员会按照每日150元的工资标准计算，缺乏事实与法律依据，现要求法院判决原告无需支付被告带薪年休假工资2559.60元。

原告（被告）***辩称：同意仲裁委员会对带薪年休假工资作出的裁决，请求驳回并案原告的诉讼请求。

一审法院经审理查明：2011年7月，被告招用原告，在被告承建的“大化集团搬迁及周边改造B5区项目”从事振捣工和更夫工作，双方未签订书面劳动合同。2013年3月7日，原、被告双方订立了书面劳动合同，合同约定被告安排原告在操作岗位，从事建筑工作，工作地点为钻石湾B5区；原告工资标准为2400元／月，绩效工资（奖金）根据原告实际劳动贡献确订；合同期限自2013年3月2日起至本工程完成时止。现该工程仍未完工。2014年4月9日，原告与被告因工资与经济补偿金等发生劳功争议，向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、支付未签订书面劳动合同的双倍工资50661.96元；2、支付拖欠的工资7557元及拖欠工资经济补偿金1889.25元；3、解除劳动合同的经济补偿金10529.58元；4、支付年休假工资2105.92元。该仲裁委于2014年6月5日作出庄劳人仲裁字（2014）第109号仲裁裁决，裁决：l、被申请人（本案被告，下同）于本裁决书发生法律效力之日起七日内支付申请人（本案原告，下同）带薪年休假工资2559.60元。驳回申请人其他仲裁请求。现原告不服仲裁裁决，诉至本院，要求被告支付下列款项：1、未签订书面劳动合同的双倍工资50661.96元；2、拖欠的工资7557元及拖欠工资经济补偿金1889.25元；3、解除劳动合同的经济补偿金10529.58元；并案原告不服仲裁裁决，亦诉至本院，要求法院判决无需向并案被告支付带薪年休假工资2559.60元。另查，2013年职工年工作日为250天，当年原告出勤251.90天，被告支付给原告工资42984.50元，月平均工资为3582.04元（42984.50元／年÷12个月），日平均工资为170.64元（42984.50元／年÷251.90天）。2014年5月17日，原告以被告未为其缴纳社会保险费用为由，通知被告解除劳动合同；被告于2014年5月19日收到了通知书。

一审法院认为：合法的劳动关系受法律保护。原告于2011年7月份到被告处工作，双方巳建立了劳动关系。2013年3月7日，原、被告双方订立了书面劳动合同，双方均应按法律规定和劳动合同约定履行各自的权利义务。关于原告要求被告支付2011年7月至2012年6月未订立书面劳动合同双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该条规定属惩罚性的赔偿制度，用于惩罚用人单位的违法行为，同也是督促用人单位尽快依法与劳动者订立劳动合同，从而保护作为弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐稳定，但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，原告于2011年7月份到被告处工作，至2012年7月止，被告如未与原告订立书面劳动合同，则应当向原告每月支付二倍的工资。原告就此问题主张权利，应适用仲裁申请时效一年的规定。而原告于2014年4月9日才向仲裁部门主张该项利，已过仲裁时效，对原告该项主张，本院不予支持。关于经济补偿金和带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之-的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…；现被告未依法为原告缴纳社会保险费用，虽劳动合同未到期，但原告可以解除劳动合同，原告于2014年5月17日向被告提出解除劳动合同并向被告寄送了解除劳动合同通知书，符合法律规定，被告于2014年5月19日收到了该通知书，应视为、被告双方的劳动合同至此已解除，被告应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项和第四十七条的规定支付原告经济补偿，即10746.12元（3582.04元／月x3个月）。被告辩称原告要求解除与被告的劳动关系，在本案仲裁庭审后发生的事实，没有经过仲裁前置程序，不在法院审理范围，因解除劳动合同的事实发生在诉讼前，且原告已就解除劳动合同经济补补偿金这一事项申请仲裁，本院对原告要求给付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求应予以审理，对被告该辩解意见不予采纳。根据《职工带薪假条例》第二条、第三条和第五条的规定，被告应当保证原告工作满一年后每年享受带薪年休假5天。2013年原告出251.90天，超过职工年工作日250天，应视为原告未享受带薪年休假，原告主张2013年带新年休假工资，符合法律规定，被告应当按照原告日工资收入的300%支付其5天的年休假工资报酬，即2559.60元（170.64元／天x300%）。被告辩称已支付给原告的工资中已包含社会保险费用和带薪年休作假工资，因未提供证据证明，本院对被告该项辩解意见不予采纳。关于拖欠工资和拖欠工资经济补偿金。原告称，被告与其口头约定日工资标准为180元，而在支付工资时按照日工资杯准150元支付，故还拖欠其2013年工资7557元，并应同时给付拖欠工资经济补偿金1889.25元，因未提供证据证明且被告不予认可，对原告该项主张，本院不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲法》第二十七条、《职工带新休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规足》第二条之规定，判决如下：一、被告大连成基建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告***解除劳动合同经济补偿10746.12元、带薪年休假工资2559.60元，两项合计13305.72元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。三、驳回并案原告大连成基建设工程有限公司的诉讼请求。（2014）庄民初字第3299号案件受理费10元，减半收取）5元，由被告大连成基建设工程有限公司负担；（2014）庄民初字第3417号案件受理费10元，减半收取5元，由并案原告大连成基建设工程有限公司负担。

大连成基建设工程有限公司上诉的理由及请求是：一、一审法院判决用人单位支付经济补偿金与带薪年假工资部分缺乏事实和法律依据。用人单位不仅足额支付劳动者工资，而且超额支付工资，超出的部分包含年假工资，不应再支付年假工资。劳动者存在违反单位规章制度的情形，用人单位有权解除劳动合同且无需支付解除劳动合同经济补偿金。劳动者于2014年5月17日向用人单位寄送解除劳动合同通知书，该事实系在仲裁庭审后发生，该事实未经仲裁审理，根据仲裁前置的法律规定，不应该由一审法院进行审理。综上，请求二审法院撤销（2014）庄民初字第3299、3417号民事判决书第一项、第三项，依法改判或发回重审。

***二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。

本院经审理查明：一审认定事实属实。

本院认为，本案争议的焦点在于上诉人大连成基建设工程有限公司是否应支付被上诉人***解除劳动合同经济补偿金及带薪年休假工资的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人大连成基建设工程有限公司是否应支付被上诉人***解除劳动合同经济补偿金的问题。被上诉人***于2014年5月17日，以单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由向上诉人大连成基建设工程有限公司寄送了解除劳动合同通知书，上诉人大连成基建设工程有限公司于2014年5月19日收到了该通知书，一审法院在查证上诉人大连成基建设工程有限公司确未为被上诉人***缴纳社会保险费的前提下，认定双方的劳动关系于2014年5月19日已解除，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项和第四十七条的规定，判决上诉人大连成基建设工程有限公司支付被上诉人***解除合同的经济补偿金并无不当。上诉人大连成基建设工程有限公司认为被上诉人***要求解除劳动关系，是在本案仲裁庭审后发生的事实，没有经过仲裁前置程序，不是法院审理范围。本院认为，被上诉人***已就解除劳动合同经济补补偿金这一事项申请过仲裁，请求解除劳动合同经济补补偿金是以双方解除劳动关系为前提的，两者是不可分的。故一审法院予以审理劳动关系的相关内容并无不妥。上诉人大连成基建设工程有限公司的该项主张本院不予支持。上诉人大连成基建设工程有限公司主张其已超额支付了被上诉人***的工资，超出的部分包含年休假工资，不应再支付年休假工资一节。因上诉人大连成基建设工程有限公司未提供被上诉人***已休假及按《职工带薪假条例》的规定支付过被上诉人***带薪年休假工资的证据，故，本院对上诉人大连成基建设工程有限公司该项上诉请求不予支持。综上，上诉人大连成基建设工程有限公司的上诉请求及所依据的事实理由，因无事实依据和法律依据，本院对此不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由大连成基建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　车兆东

审判员　　富喜胜

审判员　　范瑞瑶

二〇一四年十二月四日

书记员　　郑　颖