某某、某某等建设工程合同纠纷一审民事判决书

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杭州市钱塘区人民法院

民事判决书

（2022）浙0114民初401号

原告：***，男，1974年4月29日出生，汉族，住浙江省杭州市钱塘区。

原告：***，男，1972年11月8日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：刘学松，浙江王建军律师事务所律师。

委托诉讼代理人：骆吾军，浙江王建军律师事务所律师。

被告：许建龙，男，1988年7月25日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

被告：杭州高运园林绿化工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区临浦镇东藩中路1号，统一社会信用代码91330109741011065X。

法定代表人：徐汉生，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张冬冬，上海君悦（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王珏妤，上海君悦（杭州）律师事务所律师。

被告：杭州经济技术开发区农居多层公寓建设管理中心，住所地浙江省杭州市钱塘区6号大街768号城建文化馆4楼，统一社会信用代码12330101757210990B。

法定代表人：张国平。

原告***、***与被告许建龙、杭州高运园林绿化工程有限公司（以下简称高运公司）、杭州经济技术开发区农居多层公寓建设管理中心（以下简称农居中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、原告***、***的委托诉讼代理人刘学松，高运公司的委托诉讼代理人张冬冬到庭参加诉讼，被告许建龙、农居中心经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．被告许建龙支付原告工程款1945386元并支付该款自2021年5月26日起至实际付款之日止按年利率3.85％计算的利息；2．被告高运公司对被告许建龙应向原告支付的工程款及利息承担连带清偿责任；3．被告农居中心在欠付工程款1945386元的范围内向原告支付工程款及利息；4．本案诉讼费由各被告承担。事实和理由：农居中心将杭州经济技术开发区集镇供销社拆迁安置房室外工程发包给高运公司。农居中心和高运公司于2016年4月28日签订《建设工程施工合同》，约定签约合同价5918920元，工期为240天，计划开工日期为2016年5月25日，计划竣工日期为2017年1月20日，工程款在审计完成后一次性付清。工程保修期为两年，道路保修期为一年。高运公司承包工程后转包给了许建龙，许建龙又将工程转包给原告，原告实际组织施工人员、投入材料完成工程建设。案涉工程于2017年3月24日开工，于2017年11月17日竣工验收合格。2020年7月14日进行工程质量回访，经农居中心及物业管理单位确认工程质量及保修合格。杭州钱塘新区财政金融局委托欧邦工程管理集团有限公司对工程造价进行审核，农居中心、高运公司确认工程审定造价为6088630元。截止目前，农居中心已向高运公司支付工程款4143244元，高运公司在扣除管理费后已将其余款项通过代原告支付材料款、劳务工资等方式予以支付。原告认为，案涉工程系原告投入人力、物力施工完成且工程经验收合格，故有权要求高运公司、许建龙支付尚欠的工程款。原告作为实际施工人，也有权要求农居中心在欠付工程款范围内承担付款义务。因各被告迟延付款，客观上造成原告损失，故原告有权要求从工程价款结算完成之日起按全国银行间同业拆借中心在2021年5月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算利息。为维护原告的合法权益，故向法院起诉。

被告许建龙在庭后提交书面答辩意见称：1．工程由许建龙自高运公司处转包后再整体转包给原告，工程款由原告收取、原告自负盈亏。2．许建龙与原告约定，由原告向其支付合同价5％的业务费即295946元，该款已付清。3．许建龙提交给高运公司的工程材料、劳务发票和材料购销合同，因许建龙和高运公司签订了内部合同，所以高运公司要求许建龙签字后才能接收，实际上相应的发票、合同均是原告施工采购产生的，是原告取得后交给许建龙，由许建龙转交给高运公司，并由高运公司按合同、发票付款。

被告高运公司辩称：1．案涉工程施工由许建龙负责，对于原告主张实际施工问题，高运公司不知情也不认可。高运公司与许建龙签订《施工项目内包合同》后，整个工程施工过程中材料采购合同签订、项目情况对接、工程款项结算等均是由许建龙与高运公司接洽，原告起诉状陈述的内容及许建龙出具的《情况说明》与实际情况不符。许建龙并非只是收取原告管理费，而是实际参与并负责工程施工。截至本案起诉，高运公司仍不知晓原告参与过工程施工，原告也从未就工程款结算、工程施工事项等与高运公司进行过任何形式的对接；原告也未与许建龙签订书面的转包协议，也从未以其他途径向高运公司主张过工程款，有违常理。因此，高运公司对原告实际施工人的身份不知情也不认可，原告与许建龙之间是否存在其他合作关系、劳务关系等与高运公司不具有关联性，基于合同相对性原则，原告无权向高运公司主张权利。另外需要说明的是（1）根据高运公司与许建龙签订的《施工项目内包合同》前言部分以及第7条第2款第11点约定，工程不得以任何形式转包、分包。因此，原告在明知许建龙不具有转包、分包权的情况下，与许建龙形成事实转包关系，不具有合法性。（2）根据高运公司了解，许建龙目前在法院执行公开网上就有27个执行案件。因此不排除许建龙为躲避法院执行而故意虚构两个实际施工人来套取工程款的可能。2．退一步讲，若原告实际参与工程部分施工，也并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人。（1）该条规定的实际施工人是一个相对概念，所规制的是业主发包人、承包人及承包人转包或违法分包的实际施工人三个主体之间的关系。在此结构下，实际施工人根据与承包人的转包或分包合同关系主张权利，可以突破与承包人之间的合同关系向业主发包人连带追索。因此，对于高运公司来说，符合实际施工人身份的仅有许建龙，而并非原告。暂且不论原告是否真正参与实际施工及其与许建龙的转包关系是否成立，即使成立，原告起诉许建龙是基于双方独立的转包关系，起诉农居中心是基于第四十三条规定的连带责任。但是，高运公司仅是中间的承包人，原告主张高运公司承担连带责任无依据。（2）多层转包的情形不适用该解释第四十三条的规定。根据最高人民法院民一庭2022年1月7日在公众号上发布的观点，第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。3．高运公司向许建龙支付工程款的条件未成就，更不存在向第三方支付工程款的义务。（1）根据高运公司与许建龙签订的《施工项目内包合同》第五条第1款约定：“甲方收到建设单位工程款后，按相关约定再从甲方账户中支付给乙方……”，高运公司向许建龙支付工程款是以农居中心付款为前提。目前农居中心已经支付的工程款，高运公司与许建龙已结算完毕，在农居中心没有支付款项前，高运公司没有约定或法定付款义务。（2）农居中心与高运公司的付款义务及付款金额应当按照双方签订的《建设工程施工合同》约定履行。高运公司与许建龙的付款义务应按照《施工项目内包合同》约定履行。根据《施工项目内包合同》第5条第2款、第4款约定，农居中心支付的工程款，高运公司应当扣除3.2％的管理费并收取相应的税金后，剩余款项才是支付给许建龙的。因此，即使农居中心确定了应付款项后，高运公司也应扣除相应款项。综上，恳请法院驳回原告的全部诉讼请求。

被告农居中心提交书面答辩意见称：1．原告并非案涉工程的实际施工人，无权向农居中心主张支付工程款。2016年4月，农居中心与高运公司签订《建设工程施工合同》，案涉工程的施工承包单位系高运公司，原告无权突破合同相对性向农居中心主张权利，农居中心并非适格被告。（1）高运公司与许建龙为内部承包关系，原告并非实际施工人。原告提交的证据《施工项目内包合同》，许建龙并非案涉工程的承包人，其与高运公司为内部结算关系，许建龙的施工行为均应代表高运公司的职务行为，并非个人行为。实际施工人身份不应被扩大解释。杭州市中级人民法院民一庭明确内部承包关系不属于实际施工人法律关系。（2）原告的证据不足以证明案涉工程系其实际施工，也无法证明其为实际施工人。原告提供的唯一能证明其参与施工的仅为《情况说明》，原告并未提供其他参加施工的证据，例如工程中的签证材料、农民工工资发放凭证、施工物资采购合同等。（3）层层转包关系不适用于建设工程施工合同司法解释的相关规定。最高人民法院民一庭在2022年1月7日发布的关于实际施工人的裁判观点中认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含多层转包和违法分包关系中的实际施工人。最高人民法院民一庭法官会议讨论认为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；而是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当根据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，对该条解释的适用因当从严把握。该条解释只能规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质和多层转包、违法分包关系中的实际施工人。2．案涉工程尚在结算中，债权债务未最终确定，农居中心无欠付款项。（1）财政审计未完成，工程结算金额仍未确定，不具备余款支付条件。《建设工程施工合同》专用条款第14.2.1条约定：“本工程为政府性投资项目，发包人根据国家造价管理的有关规定以及财政部门审定的工程结算价，与承包人办理最终价款结算手续”，“最终工程款的结算价格以财政部门审定的工程造价为唯一的确定依据”。目前，农居中心虽已在《杭州钱塘新区政府性投资建设项目工程造价定案表》中盖章，但上述金额并未经过杭州市钱塘区财政局的审计及盖章确认，案涉工程目前仍处于结算审核阶段。（2）农居中心可支付金额不足原告起诉的1945386元。根据原告提供的《杭州钱塘新区政府性投资建设项目工程造价定案表》，本项目审定造价为6088630元。该金额仅为工程造价，并未扣除应当扣除的金额。农居中心已向高运公司支付了4143244元，但尚有部分扣款须农居中心和高运公司核对确认。《建设工程施工合同》专用条款第14.2.2条约定：“工程造价咨询服务费按照浙价服﹝2009﹞84号文执行。工程价款结算审计后核减额超过送审造价5％幅度以外及核增额的5％审计费用由承包人支付，发包人从应付工程结算造价款中扣缴”。原告提供的《杭州钱塘新区政府性投资建设项目工程造价定案表》中也备注了“本项目追加审计费由施工单位承担，并从审定工程款中扣除”。根据目前的审定造价，至少应当扣除追加审计费34296元。3．高运公司未开具足额发票，如判决支付工程款，可能存在偷逃税风险。《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1条约定：“承包人收取每期工程款时应开具正式发票”。截止目前，高运公司已开具发票4143244元，剩余发票未开具。如判决将款项支付给原告，将导致差额发票无法开具。原告和高运公司未开具发票则将逃脱缴税义务，同时也可能导致农居中心承担税费。如法院判决支付原告相关款项，则应判决高运公司或原告向农居中心开具等额发票，或者应当按照增值税9％的建筑行业增值税税率扣除相关税费并由农居中心代缴。如按起诉金额1945386元计算，应当扣除增值税160628.20元。如按照扣除追加审计费34296元后的金额1911090元计算，应当扣除增值税157796.42元。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回。

本院经审理查明：2016年4月28日，农居中心与高运公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），双方就杭州经济技术开发区集镇供销社拆迁安置房室外工程施工及有关事项协商一致，达成协议。工程内容为：本工程地块北临学林街，南靠上沙河，东为松合农居西侧支路，施工内容为包括绿化、室外铺装、架空层铺装、花坛、围墙、廊架、停车位、排水沟、沥青路面、化粪池以及结构相关排水、景观给水、景观照明等内容，范围约26000平方米。签约合同价为5918920元。专用合同条款第12.1条约定：合同价款采用固定单价合同方式确定。第14.2.1条约定：本工程为政府性投资项目，发包人根据国家造价管理的有关规定以及财政部门审定的工程造价结算，与承包人办理最终价款结算手续。第14.2.2条约定：工程造价咨询服务费按浙价服﹝2009﹞84号文执行。工程价款结算审计后核减额超过送审造价5％幅度以外及核增额的5％审计费用由承包人支付，发包人从应付工程结算价款中扣缴。

2016年4月30日，高运公司（甲方）与许建龙（乙方）就案涉工程签订《施工项目内包合同》（以下简称内包合同），约定案涉工程由许建龙承包并负责组织施工，许建龙不得就案涉工程对外分包和转包。工程合同总价为5918920元，最终由许建龙向高运公司提供的竣工结算申请，并经建设单位审核确定的金额为准。工程款支付及结算方式为：1．根据高运公司与建设单位签订的施工合同规定，工程款先到高运公司银行账号。如建设单位未将工程款汇入高运公司指定账户，高运公司视为未付工程款。高运公司收到建设单位的工程款后，按相关约定再从高运公司账号支付给许建龙或该工程的供应商、劳务方。建设单位每支付一笔工程款时，高运公司先扣除并收取相应的税金加管理费，然后许建龙须提供该笔结算款符合高运公司财务要求的相应发票及其他凭据，之后高运公司按财务规定再支付给许建龙。在工程项目未经结算分配前，以及在建设单位关于本工程相关内部审计报告未明确前，本工程项目的所有资金以及现场物资等（包括建设单位支付的工程款，分包单位及班组交付的各类保证金等其他款项）均为高运公司所有，许建龙不得以任何名义侵占、挪用及处分。工程款结算程序为：由许建龙提供工程款竣工结算申请报告，交由高运公司盖章后呈报建设单位，按建设单位规定的程序和内容审定最终的实际结算金额；建设单位审定的该结算金额所有后果均由许建龙承担，许建龙不得以高运公司在决算书中盖章为由向高运公司主张任何要求并承担责任。许建龙应上交高运公司施工管理费3.2％，另外税费均由许建龙承担。本合同未尽事宜，参照高运公司与建设单位签订的施工合同由双方协商解决。

后许建龙将案涉工程转包给原告，原告组织施工。2017年11月17日，经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位及邀请单位盖章确认案涉工程经竣工验收合格。2020年7月14日，经施工单位、建设单位、接收单位盖章确认案涉工程质量回访合格。欧邦工程管理集团有限公司接受杭州市钱塘新区财政金融局委托对案涉工程造价进行审核，并于2021年5月27日出具《工程造价咨询报告书》，核定工程造价为6088630元。农居中心已向高运公司支付工程款4143244元。

2022年1月17日，许建龙出具《情况说明》，载明案涉工程由许建龙与高运公司签订内包合同，许建龙收取投标总价5％业务费后，由原告实际施工，在施工过程中所产生的一切债权、债务均由原告承担，与许建龙无关。

另查明，许建龙与高运公司不存在劳动合同关系。

以上事实由原告提交的《建设工程施工合同》《施工项目内包合同》《情况说明》、竣工验收证书、质量回访表、工程造价定案表、转账凭证、账户明细、结算单、领款凭证、收款收据、渣土处置证、结婚证，农居中心提供的《建设工程施工合同》等及当事人庭审陈述所证实，高运公司提供的证据无法达到其证明目的，本院不予确认。

本院认为：本案案由为建设工程合同纠纷。农居中心将案涉工程发包给高运公司，高运公司与许建龙签订内包合同，但高运公司与许建龙之间并不存在劳动合同关系，故内包合同实为转包合同，该合同应认定为无效。许建龙转包该工程后又转包给原告，该转包行为亦应认定为无效。关于工程款的支付主体，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条解释仅规范了转包和违法分包两种关系，未规定多层转包的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，许建龙对于案涉工程由原告实际施工无异议，但原告系多层转包关系中的实际施工人，故无权突破合同相对性要求农居中心在欠付工程款范围内承担责任。原告要求高运公司承担连带清偿责任的诉请，亦于法无据，本院不予支持。故本案工程款的支付主体应为许建龙。关于工程款的支付金额，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告主张按照最终审定价格6088630元为工程结算价，扣减已支付的工程款后，尚需支付1945386元。对于上述工程款，高运公司认为应扣除3.2％的管理费及相应税金，农居中心认为应扣除追加的审计费及税金，原告对于扣除3.2％的管理费无异议，对于税金及追加的审计费有异议，认为税金及追加审计费金额尚不明确，且对追加审计费的承担主体有异议。本院认为，原告对于扣除3.2％的管理费无异议，经核对，管理费金额为62252.35元。关于追加审计费及税金的金额尚不明确，且原告与许建龙之间对此未作有效约定，故追加审计费及税金不再本案中扣除。扣除管理费后，许建龙需支付原告工程款1883133.65元。关于计算起算时间，因原告与许建龙之间的转包行为无效，故工程款付款时间无法确定，根据本案实际，利息应自起诉之日起算。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，判决如下：

一、被告许建龙于本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款1883133.65元并支付利息（以1883133.65元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至实际付清之日止）；

二、驳回原告***、***其他诉讼请求。

案件受理费11154元（已减半），保全费5000元，共计16154元，由原告***、***负担517元，由被告许建龙负担15637元。原告***、***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告许建龙于本判决生效之日起七日内向本院交纳负担的诉讼费。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员吕瑜岚

二〇二二年四月二十日

书记员汤斌