山西明兴电力工程有限公司与平陆凯迪新能源开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民事判决书

（2017）晋08民终1782号

上诉人（原审原告）：山西明兴电力工程有限公司。住所地：平陆县圣人涧镇东***。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：*迎国，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，山西庆新平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平陆**新能源开发有限公司。住所地：平陆县张店镇风口村。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：肖飞，山西灜航律师事务所律师。

上诉人山西明兴电力工程有限公司（以下简称明兴电力公司）因与被上诉人平陆**新能源开发有限公司（以下简称**新能源公司）合同纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2017）晋0829民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

明兴电力公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的各项诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决结果显失公正。一、错将6000元停电协调费用认定为工程款。首先，按照行业惯例，上诉人完成35KV停电线路直线更换及开关柜改造施工，是在无电情况下操作，为上诉人提供这一施工条件是被上诉人应有的义务，为此产生的费用理应由其支付。其次，上诉人与被上诉人签订的《施工合同》第l2页，明确约定了合同价格为“乙方完成本合同所要求的所有工作的总价款，按本工程设计施工图纸总价包干”，且对范围作了较为具体的罗列，但并未将“停电协调费”纳入其中。二、错误认定1000只M销的所有权。一审法院仅以l000只M销是从上诉人的员工*迎国处拿走的，就否认上诉人对其享有所有权，驳回上诉人要求被上诉人支付相应对价的诉讼请求，过于草率，有失公允。三、对上诉人抢修“A8终端塔”的事实不予认定。上诉人提供的一系列证据相互衔接、相互印证，尤其是时任被上诉人发电维护部部长且系抢修工作具体承办人的***的证明材料，足以证明上诉人抢修“A8终端塔”、费用30000元的事实，一审判决不予认定也是错误的。基于以上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，依据该错误事实作出的判决结果自然也是不正确的。为维护自己的合法权益特提出上诉，请求依法撤销一审判决，支持上诉人的各项诉讼请求。

**新能源公司辩称，一、6000元停电协调费，答辩人并不知情。即便是有，也应由上诉人承担。（一）答辩人对此6000元停电协调费并不知情，也未曾让上诉人向张店农电所缴纳。（二）2012年11月8日，上诉人与被上诉人签订《施工合同》，即35KV集电线路34基直线塔更换及一、二期开关柜CT、PT改造工程，工期为20天，工程总价款为55万元。在施工完毕后，答辩人已将55万元支付给上诉人。在结算工程款时，上诉人从未提及该6000元停电协调费。(三)依据《施工合同》约定，55万元工程总价包括直接费、措施费、间接费、利润、税金、保险、规费、现场施工单位配合费用及政策性文件规定费用，且约定工程总价款55万元固定不变。即便是有该费用产生，也是上诉人为了能够按时完成施工而产生的，也应由上诉人自行承担。（四）一审中上诉人未提交证据证实该6000元协调费应由答辩人承担。（五）《施工合同》就争议的解决约定有管辖法院。二、一审法院驳回上诉人1000只M销的诉讼请求，适用法律正确。***为上诉人公司的员工，但答辩人从*迎国处拉走1000只M销，不能等同于从上诉人公司拉走1000只M销。上诉人在一审中也未提交证据证明*迎国的行为系职务行为，上诉人无权就此费用直接向答辩人主张权利。三、“A8终端塔”抢修以及抢修费用3万元，无事实根据，亦无证据支持。（一）答辩人公司无任何记录（工程呈请报告、施工合同、工程验收凭证、工程款发票等），故答辩人公司无法支付。（二）一审中上诉人提交证据无法证实“A8终端塔”抢修及抢修费用3万元的事实。***出具的情况说明更不能作为定案的依据，其一，***在2009年11月份至2015年4月份期间，任职答辩人公司的发电维护部部长。在此期间，王世昌任公司的负责人，任职总经理。***的行为不能代表答辩人公司。其二，***出具的情况说明系免职后所为（因违反公司纪律被免职），任职期间的行为不能代表公司，免职后更不能代表公司。其三，***出具的情况说明没有加盖答辩人公司的印章，对公司没有任何约束力。其四，情况说明并非权利凭证。其五，除***的情况说明外，上诉人未提供其他证据证实其施工，且工程价款为3万元。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请依法维持原判，驳回上诉人的上诉。

明兴电力公司向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告于2012年12月给张店农电所所交的6000元停电协调费，2013年2月8日参加风电抢修工程欠款30000元，2013年4月卖给被告M销账款3000元，共计39000元。二、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年11月8日，原、被告签订《施工合同》，双方约定由原告对被告公司35KV集电线路34基直线塔更换及一、二期开关柜CT、PT进行改造，工程总价款为55万元，且约定该价格为原告完成本合同所要求的所有工作的总价款，按本工程设计施工图纸总价包干，除本合同其他条款特别约定可予调整的内容外，在合同有效期内保持固定不变。原告在施工过程中，因需要10KV农电线路停电，其向张店农电所交纳6000元停电协调费。原告施工结束后，被告已将55万元支付给原告。2013年2月10日，被告公司从***（原告公司项目经理）处拿走1000只M销，每只3元，共计3000元，被告公司因其未提供发票拒绝付款。另查明，2009年11月至2015年4月期间，***担任被告公司发电维护部部长，后***离职。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原告的主张是否超过诉讼时效；2、6000元停电协调费是否应由被告支付；3、原告是否对“A8终端塔”进行抢修，若抢修，价款是否为3万元的问题；4、原告是否有权主张被告从****拿走的1000只M销3000元。第一，关于诉讼时效的问题。原、被告之间诉争的款项是否由被告支付，双方还存在争议。换言之，原告是否享有对被告合法的债权并不确定，进而涉及不到权利是否受侵害的问题，故被告辩称诉讼时效已过，不能成立。第二，关于6000元停电协调费是否由被告承担的问题。原、被告之间签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。原、被告双方在合同中明确约定工程总价款55万元，除有特别约定，总价款固定不变，施工结束后，被告已将55万元支付给原告。根据上述约定，施工过程中，除55万元之外的费用，需原、被告特别约定，而原告主张的6000元停电协调费，其并未提交证据证实双方约定该费用由被告承担，故对原告的该项主张，一审不予支持。第三，关于原告是否对“A8终端塔”进行抢修，若抢修，价款是否为3万元的问题。原告提交被告公司员工**的询问笔录、被告公司员工***的情况说明，**、***二人对原告公司是否对“A8终端塔”进行了抢修并不知情；***证明复印件、原告公司情况说明复印件、张店派出所行政案件卷宗中派出所所长与***的通话记录均发生于***离职之后，且原告也未提交其他证据相互印证***的陈述；综上，原告提交的证据难以证实其施工且价款为3万元的事实，故对原告的该项主张，一审不予支持。第四，原告是否有权主张被告从*迎国处拉走的1000只M销3000元。被告从*迎国处拿走1000只M销共计3000元的事实，原、被告均无异议，一审予以确认。*迎国虽为原告公司的员工，但被告从*迎国处拿走1000只M销，而非从原告处拿走的，且原告也未提交证据证明*迎国的行为系职务行为，故对原告的该项主张，一审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告山西明兴电力工程有限公司的诉讼请求。案件受理费775元，减半收取计387.5元，由原告山西明兴电力工程有限公司承担。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人明兴电力公司主张的6000元停电协调费，因其与被上诉人**新能源公司签订的《施工合同》中对此没有明确约定，且上诉人明兴电力公司递交的张店派出所对曹峰的询问笔录亦不足以证实该费用应当由被上诉人**新能源公司负担，故上诉人明兴电力公司要求被上诉人**新能源公司支付6000元停电协调费，本院不予支持。关于上诉人明兴电力公司主张的“A8终端塔”抢修费30000元的问题。上诉人明兴电力公司一审递交的张店派出所对被上诉人**新能源公司员工**的询问笔录、被上诉人**新能源公司员工***的情况说明，能够证明2012年年底被上诉人**新能源公司有一个“A8终端塔”需要抢修。上诉人明兴电力公司虽未能提供直接证据证明其对“A8终端塔”进行了抢修，但被上诉人**新能源公司亦未能提供反驳证据证明不是上诉人明兴电力公司对“A8终端塔”进行了抢修。因此，上诉人明兴电力公司是否对“A8终端塔”进行了抢修以及抢修费用数额，如证据确实充分后，可以另行起诉。关于上诉人明兴电力公司主张的1000只M销3000元问题。被上诉人**新能源公司认可从*迎国处拿走1000只M销共计3000元的事实，二审中上诉人明兴电力公司的委托诉讼代理人*迎国亦认可1000只M销系上诉人明兴电力公司所有。因此，上诉人明兴电力公司要求被上诉人**新能源公司支付M销3000元，本院予以支持。

综上所述，明兴电力公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

撤销山西省平陆县人民法院（2017）晋0829民初196号民事判决；

二、被上诉人平陆**新能源开发有限公司在本判决生效后十五日内支付上诉人山西明兴电力工程有限公司M销款3000元；

三、驳回上诉人山西明兴电力工程有限公司要求被上诉人平陆**新能源开发有限公司支付停电协调费6000元的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费775元，减半收取387.5元，二审案件受理费775元，共计1162.50元，由上诉人山西明兴电力工程有限公司负担1073.08元，被上诉人平陆**新能源开发有限公司负担89.42元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年九月二十一日

书记员***