某某与大同供电分公司送变电安装公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

(2017)晋民申873号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，汉族，1970年12月11日出生，山西省天镇县人，现住大同市天镇县。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：大同供电分公司送变电安装公司，住所地大同市南郊区水泊寺乡金家湾村。

法定代表人：史军，该公司总经理。

再审申请人**因与被申请人大同供电分公司送变电安装公司劳动争议纠纷一案，不服大同市中级人民法院（2015）同民终字第681号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案。本案现已审查终结。

再审申请人**申请再审称，原判决、裁定适用法律确有错误。再审申请人的申请书符合《中华人民共和国民事诉讼》第200条第（六）项的规定，请求人民法院依法审理并依法改判，以维护再审申请人合法权益。请求：1、依法撤销大同市中级人民法院（2015）同民终字第681号民事判决书。2、被申请人支付再审申请人自用工之日起双倍工资差额、自用工之日起工资低于当地标准工资的差额两倍的工资。自用工之日起应缴纳的社会保险金及无法缴纳的损失赔偿金、工作期间应得的福利、劳动保护费、无故解除合同的失业保险，应承担的法律责任，赔偿再审申请人精神抚慰金与上诉期间的失业保险金、二次手术费等费用。补发因停发工资之日到现在应发工资，并重新安排工作。

本院审查认为，根据再审申请人**的再审请求分述如下：

一、关于**主张用工单位支付自用工之日起双倍工资差额的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中**于2009年7月到大同市供电分公司送变电安装公司从事架线工作，双方未签订书面劳动合同。2012年9月5日11时，原告**在工作时发生事故，导致受伤。根据上述法律规定**与大同市供电分公司送变电安装公司视为已订立无固定期限劳动合同，不符合自用工之日起用工单位支付劳动者双倍工资差额的条件。该项请求不予支持。

二、关于**主张自用工之日起工资低于当地标准工资的差额两倍的请求。本次再审审查期间**没有提供新的证据。原审时**提供2012年3月、4月工资表，欲证明其工资低于当地最低工资水平；大同供电分公司送变电安装公司对上述证据有异议，同时提供工资表，证明**的工资不低于当地最低工资标准。从大同供电分公司送变电安装公司提供的工资表可以看出**每月出勤并非全勤，其工资是以实际出勤天数计算，故总体分析大同供电分公司送变电安装公司所支付**的工资基本上是高于当地最低工资水平的，个别月份低于最低工资标准与其实际出勤天数有关联，故该项请求不予支持。

三、关于主张自用工之日起应缴纳的社会保险金及无法缴纳的损失赔偿金以及无故解除合同的失业保险应承担的法律责任的请求。关于社会保险金及失业保险原审已经判决大同供电分公司送变电安装公司应为**补缴在单位工作期间单位应承担的社会保险费用及失业保险费用，其具体数额应由当地社保经办机构核算的为准。关于无法缴纳社会保险金的损失赔偿金与无故解除合同的失业保险应承担的法律责任的主张。《社会保险费征缴暂行条例》第二条：基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费（以下统称社会保险费）的征收、缴纳，适用本条例。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。故**关于无法缴纳社会保险金的损失赔偿金与无故解除合同的失业保险应承担的法律责任的主张没有法律依据，该项请求不予支持。

四、关于**主张工作期间应得的福利、劳动保护费的请求应否支持？本次再审审查期间**没有提供新的证据。原审**仅提供临时工工资发放表，该证据只能证明临时工工资发放情况，不能证明是**应得的福利及劳动保护费用，该项请求不予支持。

五、关于**主张二次手术费等费用的请求是否支持？

《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原审判决认定大同供电分公司送变电安装公司以**旷工为由单方终止了与**的事实劳动关系违反了劳动法的相关规定，依照上述规定根据**的劳动年限，判决按五个月的双倍计算，大同供电分公司送变电安装公司支付**无故解除劳动关系的经济补偿金24530元。上述法律规定和事实说明大同供电分公司送变电安装公司与**已经解除劳动关系，因大同供电分公司送变电安装公司无故解除违反劳动法的规定，原审判决其支付经济补偿金是对该公司的一种惩罚，只有解除劳动合同的劳动者才能主张。依照《工伤保险条例》和《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》的规定，劳动关系解除后用工单位应当支付劳动者一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。原审依照法律规定判决大同供电分公司送变电安装公司支付**一次性伤残补助金31889元、一次性工伤医疗补助金58872元、一次性伤残就业补助金36795元。综上，大同供电分公司送变电安装公司与**已经解除劳动关系，原审也判决大同供电分公司送变电安装公司支付**上述一次性补助金，**再主张二次手术费等费用于法无据，该项请求不予支持。

六、补发因停发工资之日到现在应发工资，并重新安排工作。

****时的诉讼请求：1、支付自用工之日起双倍工资差额；2、自用工之日起工资低于当地标准工资的差额两倍；3、自用工之日起应缴纳的社会保险金及无法缴纳的损失赔偿金；4、工作期间应得的福利、劳动保护费；5、无故解除合同的失业保险，应承担的法律责任赔偿责任；6、法定的工伤赔偿金，造成损失的赔偿金；7、请求行政救济；8、对部分清楚的先予执行；9、造成伤残的二次手术费，并承担诉讼费。因大同供电分公司送变电安装公司与**已经解除劳动关系且该项请求超出原一审诉请，该项请求不予支持。

综上，再审申请人**的再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年六月三十日

书记员***