某某与大同供电分公司送变电安装公司劳动争议纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民事判决书

（2015）同民终字第681号

上诉人（原审原告）**。

上诉人（原审被告）大同供电分公司送变电安装公司，住所地大同市南郊区水泊寺乡金家湾村。

法定代表人史军，职务总经理。

委托代理人***，山西焦点律师事务所律师。

上诉人**、大同供电分公司送变电安装公司因劳动争议纠纷一案，均不服大同市南郊区人民法院（2015）南民初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**、上诉人大同供电分公司送变电安装公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2009年7月被告**到被告大同供电分公司送变电安装公司从事架线工作，双方未签订书面劳动合同，2012年9月5日11时，原告**在工作时发生事故，导致受伤，受伤后原告**在大同市第五人民医院住院治疗55天，出院后于2014年10月15日经大同市工伤职工劳动能力劳动鉴定委员会鉴定原告**为工伤九级，**不服，又向山西省劳动部门申请重新鉴定，于2014年12月25日经山西省劳动能力鉴定委员会鉴定原告**为七级伤残。2013年12月被告大同供电分公司送变电安装公司停发原告**的工资。

原审法院认为，关于原告**主张要求被告大同供电分公司送变电安装公司支付自用工之日起的双倍工资差额，通过庭审查明事实可以认定原告**从2009年7月到被告大同供电分公司送变电安装公司工作时就未签订劳动合同，故该请求已超过诉讼时效，不予支持。关于原告**主张被告大同供电分公司送变电安装公司支付自用工之日起低于当地标准工资的差额的两倍，向本院提供2012年3月、4月工资表，欲证明其工资低于当地最低工资水平，被告大同供电分公司送变电安装公司对上述证据有异议，同时提供工资表，证明原告**的工资不低于当地最低工资标准。综合双方证据来看，被告大同供电分公司送变电安装公司所支付原告**的工资基本上是高于当地最低工资水平的，虽有个别月份低于工资标准，但因不具有普遍性，故本院对原告**的该项请求不予支持。关于原告**主张大同供电分公司送变电安装公司为自己缴纳自用工之日起应缴纳的社会保险金及因无法缴纳的损失赔偿金，依据劳动法相关规定，用人单位有义务为原告**缴纳其在单位工作期间单位应当承担的社会保险费用，关于要求支付无法缴纳而产生的损失赔偿，因无法无据不予支持。关于原告**主张大同供电分公司送变电安装公司支付工作期间应得的福利，劳动保护费9050元，向本院提供临时工工资发放表，经过庭审质证，该证据并不能证实系原告**应得福利及劳动保护费用，只能说明系临时工工资发放情况，且原告**又无其它相关证据予以证明，故本院对该项主张不予支持。关于原告**的基本工资，依照《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资，其高于统筹地区职工平均工资300%的，按统筹地区职工平均工资300%的计算，其低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，因原告**受伤时间为2012年9月，其当年实际工资水平低于统筹地区工资的60%，故应按统筹地区在岗职工平均工资的60%计算，即原告**的工资为2453元。关于原告**主张停工留薪期间的工资、失业保险费、经济补偿金，本院认为被告大同供电分公司送变电安装公司于2013年12月以原告**旷工为由停发其工资，并单方终止了与原告**的事实劳动关系，从双方提供证据工资表可以看出原告**每月出勤并非全勤，且被告大同供电分公司送变电安装公司答辩称，**的工资是以实际出勤天数计算，如2009年9月**出勤12天，工资为576元，2010年7月出勤10天，工资为480元，2013年11月出勤17天，工资为940.47元，可见原告**工资是以实际出勤天数发放的，被告大同供电分公司送变电安装公司以旷工为由单方解除与原告*新到的事实劳动关系违反了劳动法的相关规定，故对原告**主张的无故解除劳动关系给付经济补偿金请求予以支持。原告**从2009年7月开始工作，到2013年11月终止，应按五个月的双倍计算为24530元。关于失业保险，应由失业保险机构按照国家标准予以核算，具体数额以社保机构核算为准，关于原告**主张的工伤赔偿数额医疗费13784.62元，有大同市第五人民医院的收据及山西医科大学第二医院的票据，大同市第一人民医院门诊票为凭予以支持。其它医疗费证据不是医疗机构正规发票，且被告大同供电分公司送变电安装公司不认可，故本院不予采信。住院伙食补助费2750元，符合法律规定，予以支持。交通住宿费酌情支持2000元。鉴定费550元，有鉴定票为凭，予以支持。关于护理费，原告主张按大部分丧失劳动能力40%护理程度计算，提供陪侍人员相关证明，通过庭审质证，被告大同供电分公司送变电安装公司对上诉证据不认可，且原告**又无相应医疗机构的明确意见，故护理费应按居民服务业标准计算为3471元，关于原告主张的后续治疗费，因无证据也无相关机构的意见，不予支持。关于原告主张的一次性伤残补助、一次性工伤医疗补助、一次性伤残就业补助向本院提供工伤九级、七级的鉴定书，被告大同供电分公司送变电安装公司对上述结论不认可，认为单位并未受到七级伤残鉴定结论，且原告系个人重新申请鉴定，程序不合法，经本院核实，根据《工伤保险条例》规定，单位或职工个人对工伤认定结论不服的，可申请行政复议，对复议不服的，可以依法提起行政诉讼，本案中原告**直接向省级部门提起鉴定，程序不合法，故对省级部门作出的七级伤残鉴定结论不予采纳。故对原告伤残九级鉴定结论予以采信，故原告**主张的一次性伤残补助金为2453元×9个月＝22077元、一次性工伤医疗补助金为2453元×18个月＝44154元、一次性伤残就业补助金为2453元×9个月＝22077元。综上各项费用共计135393.62元。关于原告主张的行政救济不属本院职权范围，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告大同供电分公司送变电安装公司应为原告**补缴在单位工作期间单位应承担的社会保险费用及失业保险费用，其具体数额应由当地社保经办机构核算的为准；二、被告大同供电分公司送变电安装公司于判决生效后十日内给付原告**医疗费13784.62元、住院伙食补助费2750元、交通住宿费2000元、鉴定费550元、护理费3471元、一次性伤残补助金22077元、一次性工伤医疗补助金44154元、一次性伤残就业补助金22077元、一次性经济补偿金24530元，上述费用共计135393.62元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告**负担。

宣判后，原审原告**不服，上诉请求撤销原判，改判支持其在一审中的全部诉讼请求，其理由同起诉状理由。

原审被告大同供电分公司送变电安装公司亦不服，上诉请求撤销原判第二项，该判其不承担给付135393.62元。其主要理由是，被上诉人于受伤两年后才向仲裁机构提出工伤赔偿，已经超过了一年的仲裁时效；被上诉人经常无故旷工，上诉人多次对其警告但被上诉人仍然我行我素，上诉人解除与被上诉人的劳动关系符合法律的规定，故不应当承担一次性经济补偿金；被上诉人受伤治疗期间，上诉人一直对其治疗并派人照顾，故不存在护理费、食宿费等费用，鉴定费用也由上诉人为其支付。

双方当事人对对方的上诉请求及理由均不予认可。

经审理查明，对原审查明的事实，除上诉人大同供电分公司送变电安装公司提出**是2009年9月上班且不是架线工而是在厨房帮忙外，双方当事人对其他事实均无异议，本院对双方无异议的事实依法予以确认。

本案在二审中的争议焦点是，上诉人**向仲裁机关申请仲裁是否已经超过仲裁时效？原判关于被上诉人***提各项诉讼请求的认定和计算是否正确？

本院认为，上诉人**于2012年9月在工作中因事故受伤，但在2013年9月即向有关仲裁机构提出请求确认其与大同供电分公司送变电安装公司存在劳动关系的申请，其后才于2014年10月提出关于工伤保险待遇的仲裁申请，因此，上诉人**在其受伤后一年内已经向仲裁机构请求权利救济，其申请仲裁时间并未超过仲裁时效，上诉人大同供电分公司送变电安装公司所提**申请仲裁已超过仲裁时效的上诉理由显然与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人**所提的各项诉讼请求，原判对双倍工资差额、低于当地最低工资标准的差额的两倍、工作期间应得福利和劳保费等费用不予支持，符合本案的事实和相关法律规定，故本院予以确认。原判对医疗费13784.62元、住院伙食补助费2750元、交通住宿费2000元、鉴定费550元、护理费3471元及一次性经济补偿金24530元等费用的认定及标准的计算也并无不当之处，本院亦予以确认。但是，上诉人**因工作事故受伤后，其劳动能力于2014年10月15日经大同市工伤职工劳动能力劳动鉴定委员会鉴定为工伤九级，**不服，又向山西省劳动部门申请重新鉴定，2014年12月25日山西省劳动能力鉴定委员会鉴定其为七级伤残。原判以对工伤认定结论不服需经行政复议后提起行政诉讼，上诉人**直接向省级部门提起鉴定属程序不合法为由对省级部门作出的七级伤残鉴定结论不予采纳。本院认为，工伤认定和劳动能力鉴定是工伤保险待遇纠纷案件中两个不同的程序，前者是社会保险行政部门依受伤职工的申请对其是否构成工伤依法作出认定的程序，后者是由设区的市和省级劳动能力鉴定委员会依工伤职工、近亲属或者用人单位的申请，对已经构成工伤的职工的劳动能力依法进行鉴定的程序，原判以对工伤认定结果不服的救济程序认定上诉人**向省级劳动能力鉴定部门提出重新鉴定申请属于程序违法并进而否定鉴定结论的效力，显然是适用法律错误，也于法无据，应予纠正。事实上，《工伤保险条例》第二十六条明确规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省级劳动能力鉴定委员会再次提出鉴定申请，省级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。因此，上诉人**向山西省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定符合法律规定，也没有证据证明山西省劳动能力鉴定委员会所作出的鉴定结论在鉴定资质和程序上有不当之处，故本院对山西省劳动能力鉴定委员会于2014年12月25日作出的劳动能力再次鉴定结论书予以采纳，确认上诉人**构成七级伤残。基于此，依照《工伤保险条例》第三十七条和《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十二条的规定，原判确认的上诉人**一次性伤残补助金应调整为2453元×13个月＝31889元、一次性工伤医疗补助金调整为2453元×24个月＝58872元、一次性伤残就业补助金为2453元×15个月＝36795元。综合前述确认的其他费用，上诉人***获的各项费用总额为174641.62元。

综上，本院认为，原审判决认定的基本事实清楚，但关于上诉人**伤残等级的认定错误，相关法律适用亦不当，本院依法予以纠正。上诉人**所提的上诉理由部分成立，故对其上诉请求中的合理部分予以支持。上诉人大同供电分公司送变电安装公司所提的上诉理由无事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持大同市南郊区人民法院（2015）南民初字第159号判决的第一。三项，即“被告大同供电分公司送变电安装公司应为原告**补缴在单位工作期间单位应承担的社会保险费用及失业保险费用，其具体数额应由当地社保经办机构核算的为准”和“驳回原告**的其他诉讼请求”部分;

二、变更大同市南郊区人民法院（2015）南民初字第159号判决的第二项为“被告大同供电分公司送变电安装公司于判决生效后十日内给付原告**医疗费13784.62元、住院伙食补助费2750元、交通住宿费2000元、鉴定费550元、护理费3471元、一次性伤残补助金31889元、一次性工伤医疗补助金58872元、一次性伤残就业补助金36795元、一次性经济补偿金24530元，上述费用共计174641.62元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由上诉人**负担；二审案件受理费20元，由上诉人大同供电分公司送变电安装公司负担15元，上诉人**负担5元。

本判决为终审判决。

审判长*钧

审判员***

审判员*君

二〇一六年三月十一日

书记员***