山西鑫福安安装设备工程有限公司、山西华吉房地产开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋01民终2788号

上诉人（原审原告，反诉被告）：***福安安装设备工程有限公司，住所地太原市小店区并州南路西一巷24号78幢3单元3505号。

法定代表人：郭桥，总经理。

委托诉讼代理人：杜宝宝，山西德为律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨朋霖，山西德为律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告，反诉原告）：山西华吉房地产开发有限公司，住所地太原市府西街45号。

法定代表人：赵屹松，董事长。

委托诉讼代理人：赵茜，女，汉族，山西华吉房地产开发有限公司员工，住太原市万柏林区和平南路万科蓝山3.2期4号楼2单元1802。

委托诉讼代理人：袁清利，山西天建律师事务所律师。

上诉人***福安安装设备工程有限公司（下文简称鑫福安公司）因与上诉人山西华吉房地产开发有限公司（下文简称华吉公司）合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初4532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人鑫福安公司上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初4532号民事判决第三项、依法改判被上诉人支付上诉人工程款2107215.98元，截止2016年8月1日的逾期支付进度款违约金10490元，共计2117705.98元；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审认定的“双方在2015年12月29日的会议纪要中重新约定了竣工日期为2016年1月30日”、上诉人“多次催促后仍未复工”属事实认定错误。会议纪要约定的竣工日期是附条件的，鑫福安公司在会议纪要中申明“甲（被上诉人）供材料及时到货，图纸问题解决，进度款及时支付，工程款及时到位，工程进度可以承诺”。上诉人在约定工期内施工，被上诉人在施工中存在材料迟迟未进场、施工条件不具备、施工图纸不到位、频发变更签证等问题，无法正常复工的责任不在于上诉人，原审法院认定上诉人“多次催促后仍未复工”也无事实依据。被上诉人提供的施工材料大量进场，最近的日期已到2015年12月31日；涉案工程还存在施工条件不具备、施工图纸不到位、频发变更签证等问题，最近的日期已到2016年3月8日，造成涉案工程无法复工的责任在被上诉人。

二、原审法院认定的“原被告双方确认的工程进度结算书中，无法区分公寓楼和裙房的消防工程造价”事实错误，实际情况是，双方在2015年4月至2016年1月进度结算书中均能区分出公寓楼和裙房已完成工程的价值。被上诉人一审提交的证据三包括双方关于2015年4月至2016年1月建设工程进度款结算书25册，在上述结算书中，大多数可将公寓楼A、B和裙房的消防工程造价区分开来，工程进度结算书编制说明中编制内容中，有详细的工程内容及位置。结算书中的单项工程费用汇总表中也显示了工程内容及位置。例如一审证据P39页2015年4月份工程名称为“华宇绿洲2015年4月消防水进度预算”进度结算书第二页编制说明中的第四条编制内容为“1.公寓B楼8、9、10层消防喷淋系统水管2.公寓B消防栓立管一趟（8层-28层）3.公寓A消防栓立管二趟（8层-28层）”。一审证据P46页2015年7月份工程名称为“华宇绿洲消防工程-鑫福安2015年7月水进度”进度预算进度结算书第二页编制说明中的第四条编制内容为“1.公寓A楼21、22、26层消防喷淋系统平层管道支架……4.商业裙房喷淋地库连接A、B公寓-3-8层各两趟立管及支架的安装……7.写字楼地下三层无缝钢管219*6立管4趟完成至-1层”

三、原审对“存在部分工程质量瑕疵问题”认定错误,上诉人已将验收合格的公寓A、B消防工程交付给被上诉人，商业裙房已完成工程的质量、整改、材料、资料报验也经过上诉人、被上诉人及监理单位三方确认，原审法院认定工程存在质量问题无事实与法律依据。1.原审法院根据所谓的“已查明的事实”及家豪鉴定中心出具《鉴定意见》第一部分认定上诉人所做工程存在工程质量瑕疵问题无事实与法律依据。首先，原审法院并未说明根据查明的哪些事实认定工程存在质量问题，得出的结论难以信服。其次，鉴定意见在程序上存在多处违法违规问题，包括上诉人施工完成时现场已发生重大变动仍作出鉴定意见，鉴定人未掌握第一手资料，未到现场的鉴定人出具意见，鉴定人员在仅前往裙房1-4层查看、而未进入其他部分查看即作出鉴定意见，鉴定意见参考了大量未经质证的证据等等问题等等。在此情况下，原审法院采纳鉴定意见无事实与法律依据。2.通过工程结算书、会签单可以看出被上诉人以及监理公司已经认可上诉人所做工程，质量已经合格，且报验资料齐全。(1)上诉人在一审中提供的补充证据一中有公寓A、B的移交单（接收单位、移交单位、监理单位、建设单位四方签字）、分项工程质量验收表（有监理工程师签字）、试验记录（有监理单位签章及项目负责人签字）等资料可以证明公寓A、B消防工程施工完成且验收合格已经移交给被上诉人。(2)补充证据二2015年8月至2016年1月的会签单有被上诉人、监理单位、上诉人三方签章，会签单中三方认可“现场质量情况良好”“质量整改情况良好”“资料报验良好”，还需说明的是，在会签单本月实际完成情况最后一行记载有“详见后附预算书”，该预算书即上诉人提交的证据三双方关于2015年4月至2016年1月建设工程进度款25册结算书(3)上诉人提供的补充证据一显示，上诉人分别在2015年8月14日、2015年7月29日将完成且验收合格的公寓A、B的8-27层（公寓A、B1-7层与商业裙楼相连，另立施工单元）喷淋管道系统、消火栓系统、自动报警系统公共部分移交给了被上诉人，工程已经交付，且被上诉人已实际使用上述工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，原审法院认定工程存在质量问题无法律依据。关于商业裙房是否存在质量问题，前已述及，上诉人主张的工程款是被上诉人对工程量、工程质量认可、确认的情况下提出的，被上诉人无权以存在质量问题抗辩；因涉案的商业裙房为未完成工程，无论是被上诉人、监理单位发的函件，或是城南公证处所做的证据保全视听资料，还是家豪鉴定中心所做的鉴定意见，工程现场系半拉子工程，施工过程未完成，不能根据过程资料认定工程存在质量问题。

四、上诉人在履约中无瑕疵，原审法院驳回上诉人全部本诉诉讼请求，使得上诉人拿不到属于自己的工程款，工人们拿不到属于自己的工资，于情于理于法均有不妥。上诉人与被上诉人已就2015年4月至2016年1月已完工程进行了进度结算并签署了结算书，金额为5508976.98元，上述费用对应工程为上诉人已完成的合格的工程，被上诉人逾期支付工程款，构成违约，上诉人有权暂停施工。被上诉人实际支付上诉人3586332.19元（被上诉人已付工程款3575242.99元+2015年12月28日被上诉人代付电费5687.7元+2016年1月28日被上诉人代付电费3027元+2016年4月28日被上诉人代付电费2374.5元），被上诉人应向上诉人支付2015年4月至2016年1月工程款1922644.79元。2016年1月，双方已审定的结算金额为5508976.98元，根据双方合同约定，被上诉人应支付上述款项75%的工程款，合同履行中被上诉人应支付进度款4131732.73元，实际仅支付3586332.19元，进度款尚欠50余万元，被上诉人构成违约，虽经上诉人多次催要，被上诉人仍不支付，导致上诉人无法继续施工，对此原审法院也作出认定。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；”之规定，因被上诉人拒不支付到期工程款，构成违约，上诉人有权暂停施工，原审法院所谓“上诉人存在拒不复工的违约行为”属本末倒置，毫无事实依据与法律依据。

被上诉人在2015年4月至2016年1月双方进度结算书上签字确认，是在对上诉人已完成工程量、工程质量均无异议情况下作出的，上诉人以此数额要求工程进度款并无不当。如双方继续正常履约，在上诉人完成全部工程的情况下，双方需要对整体工程做最终决算，进度款仅做参考，而该案中上诉人因被上诉人逾期付款要求解除合同，被上诉人也以上诉人违约为由解除合同，双方均同意解除合同，在此情况下，双方确认工程款的依据有且仅有双方共同确认的进度结算款。根据工程施工实践及常理，如上诉人工程存在质量问题，被上诉人不会对进度结算款进行确认。双方关于进度结算的金额实际为双方达成的协议，如被上诉人对此有异议，应行使法定的撤销权，而被上诉人并未在期限内行使，人民法院应将上述5508976.98元作为结算依据，并据此判令被上诉人支付未付工程款，而原审法院却仅仅依据没有证据支持的“工程存在缺陷问题”以及错误认定的“进度结算款无法区分公寓楼和裙房造价”驳回上诉人原审本诉全部诉讼请求实难以信服。

五、上诉人在起诉之前向被上诉人送达了2016年2月工程进度款结算书，此次又通过诉讼方式向被上诉人送达上述材料，被上诉人并未提出异议，根据相关法律规定，应视为被上诉人认可上述金额，原审法院未支持上诉人该部分工程款无事实与法律依据。六、原审判决第13页查明部分倒数第3行认定上诉人主张未付工程款总计金额184571.19元错误，倒数第一行及第14页第一行认定上诉人认可被上诉人提出的已付金额3589082.19元属认定错误，上诉人实际认可被上诉人支付了工程款3586332.19元，未付工程款2107215.98。综上，原审法院驳回上诉人本诉全部诉讼请求无事实与法律依据，请求二审法院支持上诉人上诉请求。

华吉房公司辩称，一、原审判决认定的“双方在2015年12月29日的会议纪要中重新约定了竣工日期为2016年1月30日”、被答辩人“多次催促后仍未复工”事实认定清楚、正确。答辩人与被答辩人于2014年1月24日签订的《华宇绿洲三期公建商业裙房、公寓楼消防施工合同》（下称“施工合同”）约定：开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2015年9月1日（如有调整以发包人通知为准），合同工期为560天。后因被答辩人迟迟不予进场施工，答辩人与被答辩人于2015年1月30日签订补充协议，随后答辩人、被答辩人及监理单位北京康迪建设监理咨询有限公司根据现场的实际情况共同签署开工报告，开工报告中载明“计划开工日期为2015年3月5日，计划竣工日期为2015年7月30日，实际开工日期为2015年3月15日，合同工期为写字楼B、C竣工日期为2015年6月30日，裙房竣工日期为2015年7月30日”。实际上此时双方已经对工期进行了变更，被答辩人应当在2015年7月30日前所有工程竣工，但是截止至2015年12月29日，被答辩人仍未完成承揽工程，被答辩人已经严重违约。迫不得已，答辩人绿洲项目部于2015年12月29日召开被答辩人参加的会议，要求被答辩人必须于2016年1月31日前完工，被答辩人委派焦晓军作出“甲供材及时到货，图纸问题解决、进度款及时支付，工程款及时到位，工程进度可以承诺”。实际上被答辩人从2015年7月30日起已经违约，要求被答辩人于2016年1月31日前完工，是为了尽可能减少由于被答辩人逾期给答辩人造成的损失。一审法院据此认定双方变更了竣工日期，已在为被答辩人解脱责任，但是答辩人尊重法院的认定结果。

2016年1月2日，2016年3月22日，2016年4月27日，答辩人多次发函给被答辩人，要求其采取紧急措施，增加人员履行其按期竣工承诺，但是被答辩人却在2016年3月24日，2016年4月18日回函以无钱发工资为由停工，并拒绝复工。一审法院据此认定被答辩人“多次催促后仍未复工”事实清楚。被答辩人工程属于包工包料，部分甲供材并不影响施工进度，工程图纸早已确定，部分调整根本不影响施工，被答辩人据此推脱无法复工的责任无任何事实依据。

原审法院认定的“原被告确认的工程进度结算书中，无法区分公寓楼和裙房的工程造价”事实清楚。答辩人与被答辩人确认的工程进度结算书，大部分将公寓楼和裙房的工程造价混在一起，无法区分，只有极个别标注了位置。原审法院据此认定“原被告确认的工程进度结算书中，无法区分公寓楼和裙房的工程造价”事实清楚。

原审法院认定被答辩人施工工程“存在部分工程质量瑕疵问题”认定正确。家豪司法鉴定中心出具的《鉴定意见》是结合施工现场的实际情况及监理公司的证明材料，以及答辩人、监理公司及城南公证处现场公证录像作出的鉴定，鉴定结果客观、真实，证明被答辩人施工工程存在质量瑕疵问题，答辩人进行整改花费了大量费用，给答辩人造成了巨大的损失。由于被答辩人拒绝复工，并且存在工程逾期、多处质量问题，答辩人据此解除了与被答辩人的合同，合同解除后，答辩人重新委托第三方进行了施工，建设工程是在第三方施工单位进行整改及后续施工完成的。被答辩人未提供完整的合格工程，所以不存在答辩人擅自使用的问题，所以并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条的规定。

被答辩人已完工程存在质量瑕疵，合同解除后，其主张工程款不应得到支持，原审法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十条规定，合同解除后被答辩人已完工程为不合格工程，并且没有进行修复，被答辩人主张支付工程价款，当然应当不予支持，原审法院适用法律正确。被答辩人送达的2016年2月份工程进度结算书，为被答辩人单方出具，答辩人不予认可，在一审时也予以明确。同样该部分工程款因被答辩人完工工程质量不合格，其主张支付也不应予以支持。

在原审庭审中，被答辩人提出答辩人实际支付金额为3575242.99元，答辩人当庭提出异议，应当扣除因被答辩人施工工程质量问题，导致写字楼B大堂灯箱灯带被水浸泡损坏而发生的维修费用9760元，实际支付金额应为3589082.19元，被答辩人也表示同意。所以原审法院认定已支付工程款3589082.19元没有错误。综上所述，因被答辩人存在工期严重滞后、工程质量问题等违约行为，答辩人发送的《关于合同解除的函》具有法律效力，且被答辩人因其违约行为给答辩人造成重大经济损失。一审法院认定事实清楚，但应当支持答辩人全部反诉请求。

华吉公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项内容；2、撤销一审判决第四项内容，依法改判被上诉人向上诉人支付逾期完工违约金共计1680000元（自2015年7月30日至2016年5月5日按合同价款600万元日千分之一计算）；被上诉人向上诉人支付鉴定的整改费用2855675.78元；3、判决由被上诉人承担8万元鉴定费；4、本案一、二审诉讼费用全部由鑫福安公司承担。事实与理由：一、一审法院以上诉人“解除双方施工合同及补充协议”为由，判令上诉人向被上诉人退还10万元履约保证金，存在法律逻辑错误。根据《招标文件》中约定：招标活动结束后，中标单位保证金转为履约保证金，工程全部完工竣工验收后退还（无息）。被上诉人中标后，该约定对双方当事人均具有真实意思表示，且不违背法律、行政法规强制性规定，应属于合法有效，上诉人与被上诉人应按该约定履行权利义务。上诉人与被上诉人于2014年1月24日签订了《华宇绿洲三期公建商业裙房、公寓楼消防施工合同》（下称施工合同），及于2015年1月30日签订《补充协议》（下称补充协议）。被上诉人存在未按期开工、逾期未完工、私自撤场、拒不复工、工程存有质量问题等违约行为，因被上诉人违约在先，导致上诉人解除合同。根据《招标文件》，被上诉人向上诉人缴纳的10万元，从中标保证金转为履约保证金，只有在工程竣工验收后才能无息退还。本案，在被上诉人存在严重违约的情形下，上诉人不应返还该保证金。

二、一审法院驳回上诉人请求被上诉人支付逾期完工违约金的诉讼请求，属于认定事实不清。本案工程竣工日期应为开工报告记载的“2015年7月30日”，一审法院认定“2016年1月31日”为竣工日期，属于认定事实错误。根据上诉人与被上诉人签订的施工合同约定，开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2015年9月1日。被上诉人在具备开工条件情况下，拒不进场，经上诉人多次催促，于2015年1月30日签订补充协议。上诉人、被上诉人及监理单位北京康迪建设监理咨询有限公司共同签署的开工报告确定实际开工日期为2015年3月15日，计划竣工日期为2015年7月30日（写字楼B、C竣工日期为2015年6月30日，裙房竣工日期为2015年7月30日）。

2015年12月29日被上诉人绿洲项目部[2015]81期会议纪要，载明“华宇百花谷商业中心消防工程必须于2016年1月31日前完工”，该完工期限，是在被上诉人存在工程逾期完工违约情况下，基于被反诉人工程进展，再次要求完工日期，但双方并未约定此前逾期完工违约责任不再承担。因此工期逾期完工违约责任承担应从2015年7月30日开始计算至施工合同及补充协议解除之日2016年5月5日。

一审法院认定上诉人“负有合同履行义务瑕疵”而不支持逾期完工违约金，属于事实认定不清。被上诉人存在工期逾期、工程质量问题等违约行为，在被上诉人承担违约责任及给上诉人造成的经济损失之前，上诉人有权暂不支付工程款。根据施工合同约定，“双方对已完成工程量及工程进度款的任何争议，承包人承诺不影响工程的正常连续施工，承包人承诺不对此提出暂停施工或工期顺延等索赔，否则承包人承诺承担由此产生的工期延误等责任。”被上诉人承诺放弃以工程进度款的任何争议暂停施工、工期顺延等索赔的权利。被上诉人私自撤场、拒不复工、施工组织不力等原因导致工程逾期完工，又以迟延支付工程进度款为由抗辩不承担逾期完工的违约金，于法无据。被上诉人应承担逾期完工的违约金共计1680000元（自2015年7月30日至2016年5月5日按合同价款600万元日千分之一计算）。一审法院认定上诉人未及时、足额履行支付进度款义务，负有合同履行义务瑕疵，从而不支持上诉人请求被上诉人支付预期完工违约金的请求，显然属于认定事实不清。

三、按鉴定结果确定工程整改费用，证据确凿充分。一审法院认定上诉人“按鉴定意见第二部分主张的工程整改费用，证据不足”，属于事实认定不清。一审法院依法委托山西家豪司法鉴定中心对涉案工程质量进行鉴定，该鉴定中心具有司法鉴定资质、鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法合法有效。2017年12月26日鉴定中心出具[2017]晋JH鉴字第270号司法鉴定意见书，鉴定涉案工程存在多项质量问题，涉案工程缺陷修复费用为2855675.78元。该鉴定结果是在查阅经上诉人与被上诉人质证的证据资料并结合现场勘查情况及双方当事人询问等相关情况，鉴定机构作出的客观公正的鉴定意见。

案外人山西方晟消防工程有限公司于2016年7月15日出具的《安装工程预算书》，当时只是针对被上诉人施工不合格部分工程拆除、修复和重新安装所需费用的预算，并非全部，而在实际施工过程中又进行了多项整改，该部分整改费用并不在预算书范围之内。山西方晟消防工程有限公司并非具有相关鉴定资质的鉴定机构，上诉人向山西方晟消防工程有限公司支付与否及多少均不能直接作为整改费用的准确依据，但可作为佐证。根据施工合同约定“承、发包人双方对工程质量有争议，由发包人同意的工程质量检验机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担”。因此在鉴定人已出庭接受质询情况下，该鉴定意见应当作为认定事实的依据。一审法院忽视上诉人与被上诉人签订的施工合同约定，片面认为工程整改费用必须以“实际修复缺陷工程费用”和“被上诉人退场后未完工程施工费用的花费情况”为依据，错误认定按鉴定意见第二部分主张的工程整改费用，证据不足，属于事实认定错误。

四、一审法院未在判决书中提及鉴定费用的承担，属于漏判。2016年10月10日上诉人向一审法院申请鉴定，一审法院依法委托山西家豪司法鉴定中心鉴定，鉴定结论证明被上诉人实施的消防工程存在严重质量问题，且缺陷修复费用需要花费2855675.78元。可见，被上诉人在施工过程中存在严重违约行为，其拖延工期等行为给上诉人造成巨大损失，因此，鉴定费用应当由被上诉人承担。但是一审法院对鉴定费用在判决中也未作出明确判决，显属漏判。

综上，一审判决在事实认定上存在重大、明显的错误，请求二审法院根据案件事实和相关法律规定依法改判，并由被上诉人承担本案一审、二审的全部费用（包括诉讼费、鉴定费等），以保护上诉人的合法权益，维护法律的权威。

鑫福安公司辩称，一、一审法院仅判令上诉人退还投标保证金10万元本金而未支持利息有所不妥，但为减少诉累，并未就该判项提出上诉请求，上诉人本应在签订合同后五日内退还10万元投标保证金，但上诉人并未在上述期限内退还，已构成违约。本案中涉案的施工合同无法履行，双方均同意解除合同，上诉人无权继续扣留为担保合同履行的保证金，故一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院维持该判项。

二、一审法院驳回上诉人请求答辩人支付逾期完工违约金的诉讼请求，虽事实认定存在部分错误，但结果正确，请求二审法院维持该判项。本案中答辩人在约定工期内施工，并无逾期完工，上诉人在施工中存在材料迟迟未进场、施工条件不具备、施工图纸不到位、频发变更签证等问题，工期延长的责任不在于答辩人，上诉人主张答辩人逾期完工无事实依据与法律依据。1、开工报告记载的“计划竣工日期”与双方合同之约定冲突，根据双方合同中合同解释顺序，涉案工程工期为560天，答辩人在2016年9月25完成涉案工程即不构成逾期完工，上诉人称答辩人逾期完工无事实依据。《开工报告》系用于确定施工单位具体开工日期的文件，其关于工期的约定本就不能与双方合同之约定相冲突。答辩人与上诉人签订的《合同》第三条第3款约定，工程总日历天为560天，该期限为完成涉案工程合理工期，涉案工程在2015年3月15日开工，答辩人在2016年9月25日前完成涉案工程施工内容不构成逾期完工。合同第一条第2款合同文件及解释顺序说明了涉案合同的解释顺序最先，在其他文件与合同内容不一致时，以合同为准。本案中开工报告记载计划竣工日期为2015年7月30日，工期为137天，该工期明显不合常理，且该约定与合同中约定的560天工期相矛盾，根据合同约定，工期的约定按照合同中约定的560天确定，即答辩人在2016年9月25日前完成即为按期完工，上诉人称答辩人存在逾期完工违约行为无事实依据。2、在上诉人提出所谓的应当完工之日的2015年7月30日之后，上诉人提供的施工材料大量进场，最近的日期已到2015年12月31日（答辩人一审补充证据五第31页）；涉案工程还存在施工条件不具备、施工图纸不到位、频发变更签证等问题，最近的日期已到2016年3月8日（答辩人一审补充证据第52页），造成涉案工程工期延长的责任在上诉人，上诉人主张答辩人逾期完工无事实与法律依据。3、因上诉人未按时支付工程款，构成违约，答辩人有权行使先履行抗辩权，暂停施工，此为法律赋予答辩人权利，上诉人以合同中有答辩人放弃该项权利作为抗辩，无法律依据，一审法院据此驳回上诉人要求答辩人支付逾期完工违约金的诉请具有事实与法律依据。

三、一审法院认定“按鉴定意见第二部分主张的工程整改费用，证据不足”事实清楚，据此驳回上诉人要求答辩人支付工程整改费用的诉讼请求事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院予以维持。1、家豪鉴定中心出具的《鉴定意见书》存在重大程序及实体瑕疵,不能作为整改费用的依据。（1）关于程序问题。鉴定意见在程序上存在多处违法违规问题，包括施工现场已发生重大变动仍作出鉴定意见，鉴定人未掌握第一手资料，未到现场的鉴定人出具意见，鉴定人员在仅前往裙房1-4层查看、而未进入其他部分查看即作出鉴定意见，鉴定意见参考了大量未经质证的证据等等问题。（2）关于实体问题。通过工程结算书、会签单可以看出上诉人以及监理公司已经认可答辩人所做工程，质量已经合格，且报验资料齐全，本无整改必要，也就无整改费用之说。鉴定意见书对工程名称为2016年7月10日消防整改的《单位工程费用表》中列举了公寓A、公寓B喷淋管道系统、消火栓系统、自动报警系统。上述两座楼的8-27层（公寓A、B1-7层与商业裙楼相连，另立施工单元）喷淋管道系统、消火栓系统、自动报警系统公共部分在完成且验收合格的情况下分别在2015年8月14日及2015年7月29日移交给了上诉人，工程已经交付，且家豪鉴定中心在鉴定时并未进入地点查看现场，在此情况下又出现所谓的“缺陷修复费用”，毫无事实依据。2017年1月10日消防整改更是在鉴定人员去往现场后发生的，家豪鉴定中心并无对现场进行案情调查，所做的费用明细必然错误。2、上诉人仅向一审法院提供了案外人方晟公司出具的工程预算书，但因方晟公司与上诉人有利害关系，且上诉人并未向法庭提供其已向案外人支出涉案工程整改费用的证据，一审法院以证据不足为由驳回上诉人要求答辩人支付整改费用的诉请具有法律与事实依据。

四、现有证据不能证明答辩人所做工程存在质量问题及答辩人应向上诉人支付整改费用，上诉人应自行承担由此产生的鉴定费用。

综上，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决第二项、第四项。

鑫福安公司向一审法院起诉请求：1．确认2016年5月5日被告向原告（反诉被告）发送的《关于合同解除的函》无效，不发生解除原、被告所签《华宇绿洲三期公建商业裙房、公寓楼消防施工合同》的法律效力；2．判令现在解除原、被告2014年1月24日签订的《华宇绿洲三期公建商业裙房、公寓楼消防施工合同》及2015年1月30日签订的《〈华宇绿洲三期公建商业裙房、公寓楼消防施工合同〉补充协议》；3．判令被告支付原告工程款2118305．18元，截止2016年8月1日的逾期支付进度款违约金10490元，共计2128796元；4．判令被告退还原告投标保证金10万元，截止2016年8月1日的逾期退还利息9684元，共计109684元；5．判令被告承担本案诉讼费用。

华吉公司向一审法院反诉请求：1．判令被反诉人向反诉人支付逾期完工违约金共计1680000元（自2015年7月30日至2016年5月5日按合同价款600万元日千分之一计算）；2．判令被反诉人向反诉人支付整改费用2324837．49元（以实际鉴定损失为准）；3．判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：原、被告双方于2014年1月24日签订《华宇绿洲三期公建商业裙房、公寓楼消防施工合同》（合同编号晋宇LS-施工A（17）-001），合同约定：原告（反诉被告）作为承包人，承揽被告（反诉原告）发包的华宇绿洲三期公建项目的公寓楼、商业裙房消防施工工程，主要包括：室内外消火栓系统（包括写字楼商业裙房消火栓系统）、喷淋系统（包括写字楼商业裙房喷淋系统管道）、七氟丙烷灭火系统、火灾自动报警及联动系统（写字楼与裙房交界区域的火灾自动报警及联动由所在回路所属系统确定）、防排烟及消防机械补风系统、防火卷帘、火灾漏电保护系统、消防水泵房消防系统等；承包方式为包工包料；开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2015年9月1日（如有调整以发包人书面通知为准）；工程关键节点完工日期为2014年11月15日商业裙房通过消防验收并具备使用条件，2015年3月15号公寓通过消防验收并具备使用条件；合同工期总日历天数560天；交付使用日期为本合同约定的工程消防验收日期之日起7日内；合同价款安装费暂定为600万元，最终以实际结算；工程量确认以工程竣工后发包人审定的承包人实际完成该承包工程且符合合同约定的质量标准的实际工程量为准，承包人应于每月25日前向总监理工程师及发包人提交自上月26日至当月25日期间已完工的工程量报告（包括进度验收表）和“工程进度结算书”；发包人接到报告后7个工作日内核实已完工程工程量（以下简称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加；承包人收到通知不参加计量，发包人有权暂缓支付工程款；施工期间双方对各月已完工程量的确认仅只作为支付各月工程进度款的依据，而不作为最终工程进量及工程结算总造价的依据；工程竣工后，双方均按照约定进行结算；双方对已完工程量及工程进度款的任何争议，承包人承诺不影响工程的正常连续施工，承包人承诺不对此提出暂停施工或工期顺延等索赔，否则承包人承诺承担由此产生的工期延误等责任；进度款支付按审定的月进度结算值75％支付；竣工结算款支付，单项竣工验收合格且取得消防验收合格证书、提供完整结算、竣工资料及图纸后付至初审结算值的85％，外审完毕付至最终审定结算值的95％；质保金支付，最终审定结算值的5％为质保金，质保期2年，质保期满无异议后发包人向承包人支付；承包人同意发包人在支付工程进度款及竣工结算价款时扣除承包人发生的违约金和对承包人的处罚金以及代扣代交承包人发生的水电费（按合同约定计算）、应由承包人承担的其他费用；承包人报送工程进度报表时附《验收批分项、分部工程质量验收记录》或监理单位、发包人验收证明，若所报工程的质量达不到验收规范要求，发包人有权对不合格的工程暂缓支付该部分工程款，直至该不合格工程完全整改达到质量验收标准；发包人对承包人提交的已完工程量核实完毕并确认价款后在次月20日前按合同约定支付工程进度款；本工程发包人委托北京康迪建设监理咨询有限公司对工程质量、工期及施工管理进行监理；承、发包双方对工程质量有争议，由发包人同意的工程质量检验机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担，双方均有责任的，由双方根据其责任分别承担；违约责任条款中约定，在工程施工过程中，如承包人已完成的全部或部分工程（包括分段分部工程）不符合约定质量要求的，承包人应按发包人要求的期限内进行返工、维修，直至符合约定要求为止，在此之前，发包人暂不支付承包人工程款，由此延误的工期不予顺延，同时承包人应按合同暂定总价款的1‰向发包人支付质量违约金，同时发包人有权单方解除本合同，违约金不足以赔偿发包人损失的，就不足部分，承包人仍应赔偿；除本合同另有约定以外，承包人逾期完成工程关键节点施工或竣工的，每逾期一日，承包人应按合同暂定总价款1‰向发包人支付违约金，逾期超过7日的，发包人同时有权单方解除本合同，违约金不足以赔偿发包人损失的，就不足部分，承包人仍应赔偿；发包人解除本合同的，解除本合同的通知一经送达承包人，本合同既自行解除，合同解除不影响任何一方违约责任及赔偿责任的承担；双方在施工合同中还对其他事项进行了约定。2015年1月30日，原、被告双方续行签订《〈华宇绿洲三期公建商业裙房、公寓楼消防施工合同〉补充协议》（合同编号晋宇LS-施工A（17）-001），就上述合同中部分条款进行了变更。

2014年9月5日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发送华宇绿洲函字（2014）第鑫福安003号工作联系函，催促原告（反诉被告）尽快进场施工。2015年4月8日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发送华宇绿洲函字（2015）第鑫福安006号工作联系函，要求被告立即施工。原、被告及监理单位北京康迪建设监理咨询有限公司曾共同签署开工报告，开工报告中载明“计划开工日期为2015年3月5日，计划竣工日期为2015年7月30日，实际开工日期为2015年3月15日，合同工期为写字楼B、C竣工日期2015年6月30日，裙房竣工日期2015年7月30日”。2015年12月29日，山西华吉房地产开发有限公司绿洲项目部［2015］81期会议纪要载明，华宇集团赵华山要求华宇百花谷商业中心消防工程必须于2016年元月31日前完工，达到预验收条件，原告（反诉被告）参会人员焦晓军在会议记录后备注“甲供材及时到货、图纸问题解决、进度款及时支付，工程款及时到位、工程进度可以承诺”。2016年1月2日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发送华宇绿洲函字（2016）第鑫福安016号工作联系函，要求原告（反诉被告）增派工作人员，加快工作进度。2016年3月16日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发送华宇绿洲函字（2016）第鑫福安021号工作联系函，要求原告（反诉被告）采取紧急措施确保3月底完成写字楼B、C消防工程的检测及验收工作。2016年3月22日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发送华宇绿洲函字（2016）第鑫福安023号工作联系函，主要内容为“2015年12月27日，我公司总裁召集贵公司领导及现场负责人开专题协调会，会上贵公司领导同意会议决定，承诺增加施工人员，在甲供材料按时到场的前提下于2016年元月31日前完成消防工程并达到预验收条件，若未按该时间节点完成，则甲方春节前不予支付工程款……我公司致函贵公司，要求贵公司立即安排上人，保证B、C楼消防工程于2016年3月底前全部完工，裙楼部分4月底前全部完工，请贵公司尽快上人施工，减少双方损失。”。2016年3月24日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）复函，主要内容为“2015年1月18日收到贵方50万元承兑汇票（10月份、11月份部分进度款）；2016年1月29日收到贵方20万元承兑汇票（11月份、12月份部分进度款）。贵方没有按会议要求按时付款，严重影响我方的施工进度……由于贵方拖欠我方工程进度款40余万元不能兑现，导致我方拖欠工人工资不能完全兑现。我方给予工人承诺春节后进场前支付拖欠工资，但贵方迟迟没有支付我方工程进度款我方无钱支付拖欠工人工资，导致工人不愿进场，我方再三与工人沟通，做工作也无效，为了不影响工程进度，望贵方能给予大力支持”。2016年4月18日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发送工程联系单（编号XFA-LXD-027），主要内容为“1、对贵司无法支付我司2016年1月份消防工程进度款致我司无法兑现工人的劳务费并无法购买后续施工的施工材料，以致工人因劳务费问题停工。后贵司一直拒绝支付我司进度款，经多次协商，贵司仍拒绝支付我司进度款，贵公司要求我司撤场，请贵司尽快下达正式撤场通知或与我司签订正式撤场协议；2、我司撤场前请贵公司完成2016年1月份消防工程进度款，并完成3月份停工前的消防工程进度核量工作”。该工程联系单落款接收人处有宋淇签名。2016年4月27日，被告（反诉原告）到原告（反诉被告）办公地点向原告（反诉被告）送达了《关于立即复工的函》，主要内容为原告（反诉被告）2016年春节后一直未正式复工导致工程进度滞后及出现施工人员撤场致工程瘫痪等情况，要求原告（反诉被告）全面复工，工作人员接收该函后注明“经与杨康副总商谈，确定①先付1月份进度款后开工；②先开2、3天内支付1月份进度款否则撤场；③以后的进度款每半月结算一次；④取消收函后3日内上抢工措施和复工警示。王秀民2016．4．27。”本次送达过程由太原市城南公证处（2016）并南证经字第2283号公证书公证。

2016年5月5日，被告（反诉原告）给原告（反诉被告）出具《关于合同解除函》，主要内容为原告（反诉被告）存在未按期开工、逾期未完工、私自撤场、拒不复工、工程质量有问题等违约行为，通知原告（反诉被告）解除合同、赔偿损失、撤场。本次送达过程由太原市城南公证处出具（2016）并南证经字第2282号公证书公证。2016年5月6日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发送律师函，要求被告（反诉原告）支付截止2016年1月工程进度款，并支付逾期付款违约金，并对原告（反诉被告）送交被告（反诉原告）2016年2月至4月的结算书予以确认，支付应付工程款。2016年5月13日，太原市城南公证处出具（2016）并南证经字第2347号公证书，对被告（反诉原告）于2016年5月12日向原告（反诉被告）邮寄送达《通知函》进行公证，该函主要内容为被告（反诉原告）通知原告（反诉被告）派人到太原华宇百花谷商业中心项目现场清点有关施工机械、材料及设备并撤出全部人员等。2016年5月16日至2016年5月24日，太原市城南公证处对华宇绿洲三期公建项目商业裙房、公寓楼消防工程施工现状以及《消防工程进场未安装材料统计表》、《消防工程进场未安装材料统计表（裙房负一层消控室、裙房负二层鑫福安库房）》、《商裙房一层鑫福安库房现场盘点记录》的签署情况进行了拍摄，制成光盘34张，并出具了（2016）并南证经字第3439号公证书公证。2016年5月30日，原告（反诉被告）下发鑫福安华宇百花谷消防工程停工通知书（晋鑫字2016函01号），通知鑫福安工程部华宇百花谷项目组退场。2016年6月21日，北京康迪建设监理咨询有限公司向原告（反诉被告）邮寄工作联系单，主要内容为经对原告（反诉被告）施工工程进行检查，发现报警系统、喷淋系统、消火栓的施工存在问题，要求原告（反诉被告）于2016年6月23日前到项目现场对缺陷工程进行确认、整改。2016年6月23日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）邮寄送达《工程质量问题的通知函》并附具体问题汇总，主要内容为被告（反诉原告）经核查发现原告（反诉被告）承揽的案涉工程报警系统、喷淋系统、消火栓等均存在问题，要求原告（反诉被告）派专人于2016年6月25日前到施工现场对缺陷工程进行确认、整改，逾期视为认可所有质量缺陷。2016年7月6日，太原市城南公证处出具（2016）并南证经字第3610号公证书，对被告（反诉原告）向原告（反诉被告）邮寄送达《对工程质量问题进行整改或返工的通知函》进行公证。

另查明，华宇绿洲三期公建消防工程施工招标文件中约定，招标活动结束后，中标单位保证金转为履约保证金，工程全部完工竣工验收后退还（无息）。投标人提供过的履约担保金额为合同价款的10％，中标单位的投标保证金转为履约担保金，工程全部完工竣工验收后退还（无息）。2013年8月23日，原告（反诉被告）参与华宇绿洲三期公建消防工程施工招投标时，向被告（反诉原告）缴纳10万元投标保证金，后原告（反诉被告）中标后，该笔资金被告转为履约保证金，现仍在被告（反诉原告）处。2015年4月至2016年1月，原、被告双方通过工程进度结算书确认，原告（反诉被告）确认完成工程量工程款为5508976．98元。庭审中，原告（反诉被告）主张已付工程款3575242．99元，2015年4月至2016年1月未付工程进度款1933733．99元，2016年2月未付工程进度款为184571．19，共计未付工程款为184571．19元。被告（反诉原告）抗辩，2015年4月至2016年1月已付工程款应扣除电费和其他费用，被告（反诉原告）实际已支付原告（反诉被告）3589082．19元，原告（反诉被告）对该金额予以认可。对2016年2月工程进度结算书，因无被告（反诉原告）签字确认，被告（反诉原告）不认可该结算书。

再查明，2015年7月29日，原告（反诉被告）（移交单位）向北京乘达创建装饰工程有限公司（接收单位）移交公寓B楼8-27层喷淋管道系统、消火栓系统，自动报警系统公共部分施工完成且验收合格，在工程移交单（编号XFA-002）上，接收单位、移交单位、监理单位均加盖公章。2015年8月14日，原告（反诉被告）向北京乘达装饰工程有限公司移交公寓A楼8-27层喷淋管道系统、消火栓系统，自动报警系统公共部分施工完成且验收合格，在工程移交单（编号XFA-003）上，接收单位、移交单位、监理单位均加盖公章。上述移交单均附有相应工程报验单。

再查明，2016年7月15日，案外人山西方晟消防工程有限公司对案涉工程进行整改，山西方晟消防工程有限公司出具了《安装工程结算书》，因原告（反诉被告）施工不合格导致工程拆除、修复和重新安装所需费用总造价为2324837．49元。2016年10月10日被告（反诉原告）向本院提出鉴定申请，本院依法委托山西家豪司法鉴定中心进行鉴定，2017年1月23日，山西家豪司法鉴定中心向本院出具晋JH函字［2017］第11号《关于提供鉴定材料的通知》，本院组织质证后向山西家豪司法鉴定中心移交了鉴定材料，2017年11月30日，山西家豪司法鉴定中心向本院出具20170114《延长鉴定时限告知书》，2017年12月26日，山西家豪司法鉴定中心出具［2017］晋JH鉴字第270号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）消防施工工程质量问题。1．消防自动报警系统：消防手报电话线与其他信号线混穿同一线管；2．消防喷淋系统：部分穿墙、穿楼板管道未按规范要求设置套管、局部管道支架安装歪曲、实际现场安装阀门类型与实际文件要求阀门类型不符；3．消火栓系统：消防水主管道与支管焊接施工工艺不达标，部分穿墙、穿楼板管道未按规范要求设置管套，局部管道支架安装歪曲，消防栓箱体安装扭曲，消火栓栓头类型未按设计要求的部位进行安装。（二）缺陷修复费用：2855675．78元。并特别说明：我中心查阅委托人提供的相关证据资料并结合现场勘查情况及对双方当事人询问等相关情况，了解到截止鉴定日期，山西方晟消防工程有限公司已完成大部分涉案消防工程质量问题的整改修复施工，故我中心以委托人提供的相关资料并结合现场勘查的实际情况进行受鉴项目作业，鉴定意见供法院参考。根据原告（反诉被告）申请，本院依法通知鉴定人出庭作证，山西家豪司法鉴定中心委派鉴定人连晓明、李瑞莲出庭接受了质询。

一审法院认为，原、被告双方签订的施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，为有效合同，双方均应遵守，按约履行。首先，关于本诉原告（反诉被告）各项诉求：合同中约定，工程承包方式为包工包料，被告（反诉原告）有及时、足量提供给原告（反诉被告）施工材料的义务，原告（反诉被告）有义务在双方约定的工期内完成工作任务。从原、被告双方提供的证据可以看出，案涉工程实际开工日期为2015年3月15日，竣工日期双方在2015年12月29日的会议纪要中重新进行了约定，即2016年1月31日前完工。2016年2月后，原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）未及时、足额支付进度款导致其无法保障工人工资，影响工程进度。被告（反诉原告）抗辩原告（反诉被告）拖延工期，迟迟不复工。双方履约之间产生矛盾，直至被告（反诉原告）于2016年5月5日向原告（反诉被告）送达《关于合同解除的函》，要求解除双方之间签订的施工合同及补充协议。本院认为，被告（反诉原告）未及时、足额支付原告（反诉被告）进度款，履行合同义务存在瑕疵，但被告（反诉原告）已付进度款占全部应付工程款65％（已付工程款3589082．19元／总工程款5508976．98元），且根据合同约定“双方对已完工程量及工程进度款的任何争议，承包人承诺不影响工程的正常连续施工，承包人承诺不对此提出暂停施工或工期顺延等索赔，否则承包人承诺承担由此产生的工期延误等责任”，原告（反诉被告）主张工程款延付致使停工理由不充分，原告（反诉被告）在被告（反诉原告）多次催促后仍未正常复工，原、被告双方在履行各自合同义务过程中均有瑕疵。原、被告双方履约发生纠纷后，被告（反诉原告）依法行使合同解除权，原告（反诉被告）在收到被告解除函后实际退出了工地，现案涉工程已由第三方进行施工，原、被告之间施工合同及补充协议内容已无实际履行可能，故本院确认，原、被告双方之间施工合同及补充协议于2016年5月5日解除。根据合同约定，原告（反诉被告）作为承包人，在施工过程中向被告（反诉原告）报送工程进度报表时应附有《验收批分项、分部工程质量验收记录》或监理单位、发包人验收证明等，结合已查明的事实及司法鉴定意见书鉴定意见的第一部分，原告（反诉被告）在履行合同过程中，存在部分工程质量瑕疵问题。原告（反诉被告）仅提供了移交案外人北京乘达创建装饰工程有限公司公寓楼A、B的消防工程的移交单和报验单，未提供裙房及其他公寓楼的工程质量验收记录；另一方面，原、被告双方确认的工程进度结算书中，无法区别公寓楼和裙房的消防工程造价，故对原告（反诉被告）主张案涉消防工程合格，要求被告（反诉原告）支付全部工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。对于投标保证金，在原告（反诉被告）中标之后已转为履约保证金，现被告（反诉原告）提出要求解除双方之间施工合同及补充协议后，根据《招标文件》规定，被告（反诉原告）应当退还原告（反诉被告）该笔履约保证金（无息）。

其次，关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付逾期完工违约金及缺陷工程整改费的诉讼请求。对违约金的诉讼请求，因被告（反诉原告）未及时、足额履行支付进度款义务，负有合同履行义务瑕疵，要求支付逾期完工违约金，于法无据，本院不予支持。对缺陷工程整改费的诉讼请求，因鉴定意见中工程缺陷修复费用与山西方晟消防工程有限公司作出的安装工程预算书金额不符，且被告（反诉原告）亦未提供证据证明原告（反诉被告）退场后其支付后续工程具体的施工费用，结合本案实际情况，现有证据无法证明实际修复缺陷工程费用和原告（反诉被告）退场后未完工程施工费用的花费情况，故对被告（反诉原告）按鉴定意见第二部分主张的工程整改费用，证据不足，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告（反诉被告）***福安安装设备工程有限公司与被告（反诉原告）山西华吉房地产开发有限公司2014年1月24日签订的《华宇绿洲三期公建商业裙房、公寓楼消防施工合同》及2015年1月30日签订的《〈华宇绿洲三期公建商业裙房、公寓楼消防施工合同〉补充协议》于2016年5月5日解除；二、被告（反诉原告）山西华吉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）***福安安装设备工程有限公司履约保证金10万元；三、驳回原告（反诉被告）***福安安装设备工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山西华吉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费24908元（***福安安装设备工程有限公司已预交），由原告（反诉被告）***福安安装设备工程有限公司负担；反诉案件受理费38839元（山西华吉房地产开发有限公司已预交），由被告（反诉原告）山西华吉房地产开发有限公司负担。

除一审查明的事实外，二审审理中，山西华吉房地产开发有限公司提交了以下证据：1、2017年6月-2019年2月期间华吉房地产付给山西方晟消防工程有限公司的付款明细，共计付款20593867元。证明我方向方晟公司付的工程款包含涉案诉争的整改费用。***福安安装设备工程有限公司质证后不认可，认为并不是新证据，完全可以在一审出示。付款明细中的授权书和承兑汇票上诉人没有参与，真实性无法核实，客观性上诉人要求支付的工程款是200余万元，被上诉人提交的已经超过了2000余万元，不能证明已经向方晟公司支付了整改费用。

本院认为，鑫福安公司与华吉公司签订的施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，合法有效。在合同履行中，上诉人鑫福安公司主张华吉公司未及时、足额支付进度款，在施工中存在材料迟迟未进场、施工条件不具备、施工图纸不到位、频发变更签证等问题。上诉人华吉公司主张鑫福安公司存在未按期开工、逾期未完工、私自撤场、拒不复工、工程存有质量问题等行为。结合双方提交的证据，可见双方对造成涉案合同解除的后果均负有一定责任。

鑫福安公司与华吉公司对双方签订的涉案施工合同及补充协议于2016年5月5日解除均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，上诉人鑫福安公司主张华吉公司应向其支付工程款2107215.98元及逾期支付进度款违约金10490元；上诉人华吉公司主张鑫福安公司应向其支付逾期完工违约金1680000元及整改费用2855675.78元。双方对其提出的主张负有举证责任，但双方提交的证据均不足以证明其观点。因此，一审法院认定“鑫福安公司作为承包人，在施工过程中向华吉公司报送工程进度报表时应附有《验收批分项、分部工程质量验收记录》或监理单位、发包人验收证明等，结合已查明的事实及司法鉴定意见书鉴定意见的第一部分，鑫福安公司在履行合同过程中，存在部分工程质量瑕疵问题。鑫福安公司仅提供了移交案外人北京乘达创建装饰工程有限公司公寓楼A、B的消防工程的移交单和报验单，未提供裙房及其他公寓楼的工程质量验收记录；另一方面，原、被告双方确认的工程进度结算书中，无法区别公寓楼和裙房的消防工程造价，故对鑫福安公司主张案涉消防工程合格，要求华吉公司支付全部工程款的诉讼请求，证据不足，不予支持”和“因华吉公司未及时、足额履行支付进度款义务，负有合同履行义务瑕疵，要求支付逾期完工违约金，于法无据，不予支持。对缺陷工程整改费的诉讼请求，因鉴定意见中工程缺陷修复费用与山西方晟消防工程有限公司作出的安装工程预算书金额不符，且未提供证据证明鑫福安公司退场后其支付后续工程具体的施工费用，结合本案实际情况，现有证据无法证明实际修复缺陷工程费用和鑫福安公司退场后未完工程施工费用的花费情况，故对华吉公司按鉴定意见第二部分主张的工程整改费用，证据不足，不予支持”，判决驳回鑫福安公司与华吉公司的上述诉讼请求并无不当。对于涉案10万元投标保证金，在鑫福安公司中标之后已转为履约保证金，现涉案施工合同已解除，一审法院判决华吉公司退还鑫福安公司亦无不当。

综上，鑫福安公司与华吉公司的上诉请求证据不足，本院无法支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费68267.06元，由***福安安装设备工程有限公司负担23741.65元，由山西华吉房地产开发有限公司负担44525.41元。

本判决为终审判决。

审判长　　郭晓军

审判员　　冯金林

审判员　　唐　璐

二〇一九年五月二十二日

书记员　　傅　雪