某某、无锡新三洲特钢有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏02民终2850号

上诉人（一审原告）：***，男，1963年12月11日生，汉族，住河北省张家口市桥东区。

被上诉人（一审被告）：无锡新三洲特钢有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区前洲街道北幢村。

法定代表人：林毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李雯，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人无锡新三洲特钢有限公司（以下简称新三洲公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2021）苏0206民初3406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判公司向其支付2020年5月至9月的病假工资差额24467.53元、2016年至2020年的加班工资588778.52元、2021年1月的满勤工资及加班工资差额9502元、2012年至2021年的未休年休假工资40965.75元及赔偿金160241.22元。事实与理由：1.公司打击报复劳动者，强制其下岗休病假，该行为系非法剥夺劳动者正常工作的权利，且导致劳动者被迫解除劳动合同，故公司应当向其支付赔偿金；2.公司未向其支付2020年5月、9月的病假工资，且公司不应按最低工资标准计发其病假工资，应当以其月平均工资作为病假工资的计发基数；3.其每日工作12个小时,但公司从未向其支付过加班工资；4.其主张的2016年至2019年未休年休假工资并未超过仲裁时效，且一审就其年休假工资计算基数认定错误。

新三洲公司答辩称，一审法院判决正确，请求二审予以维持。理由如下：1.公司不存在打击报复劳动者的行为，公司系基于劳动者的生命健康权，从而安排其停工休养，且公司不存在单方解除劳动合同的行为，故无须向***支付赔偿金；2.***主张的病假工资差额于法无据，公司已按法律规定向其足额支付了病假期工资；3.公司已足额支付***加班工资，且其主张的部分加班工资已过诉讼时效；4.***主张的部分未休年休假工资已过诉讼时效，虽公司认为无须向其支付2020年的年休假工资，但认可一审判决结果。

***向一审法院起诉，请求判令新三洲公司：1.支付2020年5月22日至9月10日病假工资差额24467.53元；2.支付2020年12月工资差额6152.50元；3.支付2021年1月满勤工资及加班工资差额9502元，直至诉讼结束；4.支付2012年5月至2021年1月应休未休年休假工资40965.75元；5.支付2016年3月13日至2020年11月30日加班工资582626.02元；6.支付赔偿金160241.22元；7.向其出具解除劳动合同证明并办理相关退工手续；8.支付其自行缴纳的社会保险费11565.20元，并把该社会保险缴纳记录转移至新三洲公司名下；9.支付带薪探亲假及丧葬假工资14565.60元。

一审法院经审理查明：

***在新三洲公司工作，新三洲公司自2013年7月起为***缴纳了社会保险。2018年5月15日双方签订的书面劳动合同，约定劳动合同期限为2018年5月15日至2021年5月15日，***的工作地点为新三洲公司的矿粉厂，工作岗位为电气主管，月基本工资为1890元。新三洲公司按月向***支付工资，并制作工资发放表交由其核对。2020年5月17日，***在单位组织的体检中发现肺部有结节，5月19日***自行至无锡市第三人民医院检查，医院建议手术。5月22日，***开始休病假。2020年9月11日，***病假结束恢复上班。***病休期间，新三洲公司按照无锡市最低工资标准的80%并扣除社会保险个人缴纳部分、住房公积金个人部分、电费后发放给***。新三洲公司向***支付2020年6月病假工资1088元、7月病假工资1093元、8月病假工资918元。2021年3月20日，新三洲公司向***转账补发2020年6月至8月扣除的社会保险、公积金部分合计1407元。

2021年1月初，新三洲公司要求***提供痊愈证明，否则将安排***病休。2021年1月15日，新三洲公司以***未提供医院痊愈证明，口头要求***休病假，后暂停***考勤权限、将***移出微信工作群、将***办公室加装门锁、禁止***进入新三洲公司大门。2021年1月21日，***报警称公司强制其休病假，不让其进厂，门卫向民警反映接到人事通知***在病假期间，因担心出意外不让***进厂。

2021年2月4日，***向新三洲公司邮寄通知函，要求新三洲公司立即安排***正常上班，如三日内不安排***正常上班，视同违约辞退。新三洲公司收到邮件后未安排***返岗工作，自2021年2月起新三洲公司按月向***支付病假工资。

***遂向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求新三洲公司支付2020年5月22日至9月10日病假工资差额、2020年12月工资差额、2021年1月满勤工资及加班工资差额、2012年5月至2021年1月应休未休年休假工资、2016年3月13日至2020年11月30日加班工资、违法解除赔偿金、医疗费和残疾赔偿金、出具解除劳动合同证明并办理退工手续、精神损害赔偿金。2021年4月19日，仲裁委作出仲裁裁决书，裁决新三洲公司支付***未休年休假工资差额929元；对***的其他仲裁请求不予支持。***不服，遂诉至法院，诉请如前。

2021年3月17日，新三洲公司向***转账支付2020年12月工资8787.92元、2021年1月工资4445元。2021年3月30日，新三洲公司向***转账支付工资1924元。

双方对以下事实存在争议：

一、关于病假工资

***主张新三洲公司应当按照其月平均工资的80%支付2020年5月22日至9月10日病假工资。***认为其月平均工资为8902.29元，病假期为3个月20天，新三洲公司已付病假工资4506元，故新三洲公司还应支付病假工资差额23063.31元（8902.29元/月×80%×3个月+8902.29元/月÷21.75天×80%×20天-4506元-宿舍电费345元）。对此，新三洲公司认为公司已经依法按照2020元的80%向***支付了病假工资，对***主张的病假工资差额不予认可。

二、关于加班工资

1.***述称，***主管的电气班本来有3个人，***安排另外2个人倒班，***本人不上夜班。白班为7:30-16:00，夜班为16:00至次日7：30,10天倒一次班。后来有一个人辞职后，***和另外一个员工一起倒班。***提供2017年3月工资表，证明赵某留存在U盘中的工资表备份文件中显示2017年3月工资表中已经没有电工赵某甲的名字，表明从2017年3月开始***与另一电工两班倒。经质证，新三洲公司对证据不予认可，认为该证据没有新三洲公司的盖章，也无新三洲公司负责人的签字，属于***单方制作的证据，且该证据不能达到***的证明目的。

***提供2017年5月至2021年1月16日考勤记录，证明***工作时间为两班倒，每个班12小时，每月休息2天。要求新三洲公司支付加班工资。经质证，新三洲公司对2019年起的考勤记录予以认可，对2019年之前的记录因公司没有留存，无法核实，故不予认可。

***提供2021年1月14日赵某与财务总监刘某的微信记录、2020年12月岗位工资明细，证明赵某负责每月制作新三洲公司矿粉厂员工工资表，并交给刘某审核，新三洲公司要求赵某每月制作2种工资表，2021年1月14日赵某微信发给刘某的是真实的2020年12月工资表，其中载明***的工资为基本工资6600元+绩效工资2719元+餐补85元-代扣社保367元-公积金101元-水电费60元-个税88.08元=8787.92元，该款是***于2021年3月17日收到的实发工资。根据该工资表反映新三洲公司没有支付***加班费。经质证，新三洲公司对证据及证明目的不予认可，认为新三洲公司根据财务部制作的基本工资2020元+加班费的工资表发放工资，新三洲公司已经支付了加班工资。

2.新三洲公司的举证及意见

新三洲公司提供2019年1月至2021年1月工资发放表，证明***的基本工资为2020元/月，新三洲公司已经支付加班工资，***在工资表中签字确认。经质证，***对证据不予认可，认为工资发放表中的签字非其本人所签，像是赵某代签的，但是2010年4月22日***与赵某离婚，双方在赵某代签工资表时不是夫妻关系，***也没有委托赵某代签。对此，新三洲公司认为，***从未告知过单位其与赵某已经离婚，自***、赵某至新三洲公司工作以来一直夫妻名义共同生活，并居住在新三洲公司的夫妻房内，在本案仲裁阶段***还称与赵某是夫妻关系，不认可***所称不知道赵某代签工资发放表的陈述。

三、关于年休假工资

***主张新三洲公司支付2012年5月至2021年1月期间9年，每年5天未休年休假工资共计40965.75元（6600元/月÷21.75天×5天/年×9年×3倍）。

四、关于解除劳动关系情况

1.***的举证及意见

***述称，2021年1月15日下班时矿粉厂厂长谢某因***实名举报新三洲公司，口头辞退***。1月16日上午开完会后***发现工作场所的门被锁了，无法工作，其去找了谢某，谢某让***回家。1月16日下班时，***打卡时发现考勤权限已经被取消，无法打卡。1月17日起，***去上班时，门卫不让***进入公司。2月4日，***邮寄通知函，要求新三洲公司在三日内安排***工作，否则视同违约辞退，后新三洲公司没有安排***工作，故***认为新三洲公司辞退了***，因此要求新三洲公司支付违法解除劳动关系赔偿金。

***提供银行卡交易记录，证明解除劳动关系前12个月的平均工资为8902.29元，因2020年5月至9月***休病假，***在统计月平均工资时统计了2019年7月至2020年11月期间的工资并剔除了2020年5月至9月期间的工资。经质证，新三洲公司对证据无异议，但不认可***的计算方式，新三洲公司认为根据2020年2月11日至12月29日期间支付的工资统计，***的月平均工资为6453.87元。

***提供2016年4月5日QQ邮件截图、2012年领料单、变更单，证明新三洲公司曾经统计工龄奖时，统计员赵某制作过电子表格，其中有员工的入职时间一栏，***的入职时间记载为2012年5月15日。领料单、变更单是***2012年6月、7月的工作记录，可以印证***的入职时间。经质证，新三洲公司对证据不予认可，认为电子表格是***的配偶赵某制作，领料单、变更单新三洲公司没有留存，无法核实。

2.新三洲公司的举证及意见

新三洲公司述称，2021年1月初新三洲公司获知***患有癌症，遂与***协商休病假或提供健康证明。因***不同意休病假也不提供健康证明，新三洲公司出于对***健康考虑，决定让***休病假。但新三洲公司从未表示过与***解除劳动关系，至今新三洲公司仍每月向***支付病假工资，***也仍住在××宿舍，故认为双方劳动关系尚未解除。

上述事实，由仲裁裁决书、劳动合同、银行卡交易记录、打卡记录、微信记录、工资发放表、病历资料及当事人的陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为：劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。***主张新三洲公司以其月平均工资的80%为标准支付2020年5月22日至9月10日病假工资差额24467.53元。双方关于病假工资的标准没有约定，新三洲公司按照最低工资标准的80%向***支付病假期间的工资，符合法律规定，故对***主张新三洲公司支付病假工资差额不予支持。

***主张新三洲公司支付2020年12月工资差额6152.50元、2021年1月满勤工资及加班工资差额9502元、2016年3月13日至2020年11月30日加班工资582626.02元。经查，根据双方劳动合同约定***的月基本工资为无锡市最低工资标准，新三洲公司以该约定为基础，结合***的工作时间、工作量等核定***的岗位工资为6600元，故该岗位工资中已经包含加班工资。新三洲公司在实际制作工资表的过程中，存在2种制式，2种制式中均考量了***法定工作时间以外的工作量，且新三洲公司每月制作工资表给劳动者确认。新三洲公司核定的岗位工资高于以劳动合同约定的基本工资标准计算的加班工资，故新三洲公司已经足额支付了***工资及加班工资，对前述***主张的工资差额、加班工资不予支持。

***主张新三洲公司支付2012年5月至2021年1月应休未休年休假工资40965.75元。新三洲公司辩称“2020年之前的未休年休假工资主张已经超过仲裁时效”的辩解意见，经查属实，予以采纳，对***主张2020年之前的未休年休假工资主张不予支持。关于2020年度的年休假工资，***主张2020年度未休年休假5天，未超过法律规定，予以确认。***主张按照日工资303元的标准计算未休年休假工资，该工资标准中已经包含加班工资，计算未休年休假工资应剔除加班工资，故根据双方劳动合同约定，按照2020元/月的标准计算未休年假工资为宜。新三洲公司应向***支付2020年未休年休假工资差额929元（2020元/月÷21.75天×5天×2倍）。关于新三洲公司辩称“***在2020年请病假超过3个月，不应享有当年的年休假”的辩解意见，不符合法律规定的情形，故对该辩解意见不予采纳。

关于***主张新三洲公司支付违法解除劳动关系赔偿金、出具解除劳动合同证明并办理相关退工手续。经查，***认为2021年2月4日其向新三洲公司邮寄通知函“要求新三洲公司立即安排***正常上班，如三日内不安排***正常上班，视同违约辞退”，后新三洲公司未安排***正常上班，故认为新三洲公司违法解除劳动关系。新三洲公司并无解除劳动关系的表示，并自2021年2月起新三洲公司持续向***支付病假工资至今，虽然新三洲公司强制***休病假的行为不当，但不能因此推定新三洲公司未安排***返岗工作就系解除与***的劳动关系。***亦确认自己未向新三洲公司提出辞职，故认为双方劳动关系尚未解除，对***的前述主张不予支持。

***主张新三洲公司向***支付自行缴纳的社会保险费11565.20元并把该社会保险缴纳记录转移到新三洲公司名下，未经仲裁且不属于劳动争议案件的审理范围；***主张新三洲公司支付带薪探亲假及丧葬假工资，未经仲裁前置程序，故不予理涉。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《江苏省工资支付条例》第二十七条、第三十二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、新三洲公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***2020年未休年休假工资差额929元；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审审理情况：

一、本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

二、二审补充证据情况如下：

***提交证据：1.录音资料两份，第一段录音证明公司曾多次约谈其妻子赵某，希望赵某能做通其工作，主动辞职，否则公司将给***找茬、穿小鞋。2.***社会保险费缴纳记录，证明***于2021年2月社会保险费缴纳状态异常，公司曾在该月停缴其社会保险费，故双方的劳动关系于2021年2月终止。3.2021年1月书面答复函，证明其曾以书面形式回复公司并告知工会，复函中明确表示其不同意解除劳动合同，不同意休病假。4.2012年6月至2013年6月银行流水复印件，证明公司自2012年6月起向其发放工资，故其入职时间为2012年5月15日。

新三洲公司质证认为：1.证据1中的第一段录音，所涉人员谢某并非新三洲公司的厂长，其属于矿渣厂的厂长。第二段录音不清晰，但从大致内容可以看出，公司一直为劳动者的身体健康考虑。综上，两段录音均系摘录，***对录音内容进行了删减，故不予认可该份证据。2.关于证据2，无法证明***2021年2月社会保险费缴纳状态异常，也无法证明异常的原因系公司导致，更不能证明公司于2021年1月辞退了***。但是从该份证据可以看出，自2021年1月起公司一直为其缴纳社会保险费，双方劳动关系存续。3.证据3公司并未收到，且公司从未有辞退***的意思表示。4.证据4的真实性由法院依法认定。

三、二审补充查明的事实

1.***的入职时间

二审中，***主张其于2012年5月15日入职，新三洲公司对该入职时间予以认可。

2.***经济补偿金的计算基数

新三洲公司主张，2020年2月11日至2020年12月29日***的实发月平均工资为6454元。如其须向***支付经济补偿金，鉴于劳动者身患癌症，基于人道主义，公司仅在本案中愿意按***主张的8902.29元/月计发其经济补偿金。

3.2021年2月至2022年5月***的病假工资

新三洲公司主张，其从未与***解除劳动关系，故仍每月向其支付病假工资。现公司已支付了***2021年2月至2022年5月的病假工资共计34195元。如法院认定双方劳动关系解除，公司须向***支付经济补偿，该笔款项应在本案中予以扣除。

***陈述，新三洲公司确实自2021年2月起每月向其银行卡打款，但其并不清楚这些款项的性质，至于上述款项的金额由法院根据银行流水依法认定。

本院认为，本案的争议焦点：一、双方劳动关系是否解除，如解除，公司是否应当向***支付赔偿金；二、公司是否应当向***支付2020年5月、9月的病假工资，且其病假工资的计发基数；三、公司是否应当向***支付加班工资；四、公司是否应当向***支付2020年1月满勤工资及加班工资差额；五、***2020年以前的未休年休假工资请求是否超过仲裁时效且其年休假工资的计算基数。

关于争议焦点一：本院认为新三洲公司不构成违法解除，但是双方劳动关系的解除符合法律规定支付经济补偿金的情形，故新三洲公司应当向***支付经济补偿金。理由如下：1.根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。本案中，***以公司“三日内不安排工作视同违约辞退”为由，向新三洲公司邮寄了书面通知函，结合该通知的内容，本院认为***行使了单方解除权，该解除权的行使无须征得新三洲公司的同意，故双方劳动关系于2021年2月8日解除。2.劳动者被迫解除劳动合同的，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，用人单位应当支付经济补偿金。本院认为，用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作,而用人单位应当安排劳动者工作岗位、工作场所。提供工作岗位、工作场所均属于用人单位应当提供的劳动条件。本案中，2021年1月15日新三洲公司禁止***进入厂区提供劳动，强行指令***待岗休病假，该行为无法律依据亦无正当理由，且该行为违反了新三洲公司应当按劳动合同提供劳动条件的义务，侵犯了***的劳动权利，该指令行为不具有正当性。劳动者对此沟通、协商无果，即通过协商等行为无法阻止用人单位的违法行为，被迫解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定的情形，故新三洲公司应当向劳动者支付经济补偿金84571.76元。

本案中，新三洲公司向***支付了2021年2月至2022年5月的病假工资共计34195元，现双方劳动关系于2021年2月8日解除，为避免诉累，该笔款项在***的经济补偿金中予以扣除，故新三洲公司还须支付***经济补偿金50376.76元。

关于争议焦点二：1.根据***的2020年5月、9月的工资单显示，其在签字确认该工资单时，对其工资构成及发放金额均未提出异议，故公司无须再向其支付2020年5月、9月的病假工资。2.根据《江苏省工资支付条例》第二十七条规定劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。本案中，双方就病假工资计发基数无约定的情形下，新三洲公司按照最低工资标准的80%向***支付病假期间的工资，符合法律规定，故新三洲公司无须向***支付病假工资差额。

关于争议焦点三：用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。本案中，新三洲公司无须向***支付加班工资。理由如下：1.根据***签字确认的工资单可以看出，其薪资主要由基本工资与加班工资构成，故其对每月工资包含加班工资系知悉且从未向公司提出过异议。2.根据***主张的加班时间，经本院折算，新三洲公司支付的工资总额，未违反法律的强制性规定，故本院对***加班工资的上诉请求不予支持。

关于争议焦点四：1.关于2021年1月的满勤工资。从考勤表可以看出，***该月累计出勤天数系14天，故公司按其出勤天数计发其当月工资并无不当，故其向公司主张满勤工资于法无据，不予支持。2.关于2021年1月的加班工资，根据***该月的工资单显示，公司支付的工资中已包含加班工资，故对其该项主张不予支持。综上，新三洲公司无须向***支付2021年1月的满勤工资及加班工资差额。

关于争议焦点五：1.关于***2020年以前的未休年休假工资。未休年休假工资请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。本案中，***就2020年以前的未休年休假工资，于2021年首次申请仲裁，故该请求仲裁时效期间已届满。2.根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数进行折算。前款所称月工资是指职工前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本案中，***的月工资由基本工资与加班工资构成，故一审法院按***的基本工资计算其2020年未休年休假工资，并无不当，本院予以确认。3.关于***2021年未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，双方劳动关系于2021年2月8日解除，经法院折算，***2021年应享受的年休假天数不足1整天，故新三洲公司无须向其支付该年度的年休假工资。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持；本案因出现新证据而导致改判。依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项、第一百八十二条之规定，判决如下：

一、撤销无锡市惠山区人民法院（2021）苏0206民初3406号民事判决；

二、无锡新三洲特钢有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付***经济补偿金50376.76元、2020年未休年休假工资929元，共计51305.76元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由***、无锡新三洲特钢有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张亚静

审 判 员　陶志诚

审 判 员　许晓倩

二〇二二年六月二十九日

法官助理　王嘉熙

书 记 员　蒋雯文