大同云冈旅游实业有限责任公司与山西泰科建筑加固工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）晋02民终8号

上诉人（原审被告）大同云冈旅游实业有限责任公司，住所地大同市迎宾东路北侧。

法定代表人薛占礼，系该公司董事长。

委托代理人任婧，山西焦点律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）山西泰科建筑加固工程有限公司，住所地太原市迎泽区东岗路156号2幢6层18号。

法定代表人李月玲，系公司执行董事兼总经理。

委托代理人韩泓，山西法铭律师事务所律师。

上诉人大同云冈旅游实业有限责任公司（以下简称云冈旅游公司）因与被上诉人山西泰科建筑加固工程有限公司（以下简称泰科建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2015）城民初字第2255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成由法官苗建萍担任审判长，法官王艳宏、郑翔参加的合议庭，并于2016年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人云冈旅游公司委托代理人任婧，被上诉人泰科建筑公司委托代理人韩泓均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告泰科建筑公司在一审中起诉称：2009年9月5日原、被告签订了《施工合同》，约定原告承包被告云冈假日酒店加固工程，合同总价款为1400000元，后又新增工程，双方于2010年5月29日签订《施工补充合同》。原告按合同约定完成工程，并于2010年7月、9月向被告报送了工程（预）结算书，工程总造价分别为368912.2元、194646元，该两份结算书均由被告主管工程师薛红霞和监理单位北京中建协工程咨询有限公司签字、盖章审核通过。至此，原告共完成工程总造价1963558.2元，但被告只支付了1630000元，剩余333558.2元至今未付。合同签订后，原告按约完成工程并早已交付使用，但被告未按约支付剩余工程款。多年来，原告多次派人到被告处催要工程款，被告每次都答应尽快解决，但至今未付。被告拖欠原告工程款已近五年之久，严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成巨大经济损失，故起诉请求判令：被告支付拖欠原告的工程款333558.2元及自2010年9月13日至2015年7月19日的逾期付款违约金590731.57元；被告支付逾期付款自2015年7月19日起至付款日止的利息损失；诉讼费由被告承担。

被告云冈旅游公司在一审中答辩称：双方存在合同关系，工程款总额及欠款金额均属实。但本案已超法定诉讼时效。原告主张的违约金计算有误，主张的利息没有约定，没有依据，且原告主张的利息不明确。

一审法院判决认定：2009年9月5日原、被告签订了《施工合同》，约定原告承包被告云冈假日酒店加固工程，合同总价款为1400000元；工程价款的支付：原告完成工程总额一半，支付35%的工程款，完成全部工作，支付至总额55%，工程验收合格、竣工资料提供给被告，支付至总额的85%、工程验收合格后半年内，支付至总额95%，5%的质保金在一年质保期满之日起10个工作日内付清；被告未按约定支付工程款时，每天承担应付款总额0.1%的违约金。2010年5月29日，原、被告又签订《施工补充合同》，在原合同的基础上又新增部分工程，付款方式为按月完成进度80%支付工程进度款，工程全部完成后付至总额95%，留5%质保金一年后十个工作日内付清。后原告按合同约定完成工程。2010年7月、9月被告主管工作师薛红霞和监理单位北京中建协工程咨询有限公司在工程技术变更及现场签证上签字盖章，确认新增工程总造价为563558.2元。原告共完成工程总造价为1963558.2元。后被告支付了工程款1630000元。

一审法院判决认为：原、被告签订的《施工合同》及《施工补充合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，为有效合同。原告在履行完毕合同约定的施工义务后，被告未付清工程款，情况属实。根据《施工合同》第十四条14.3的约定，发包人、承包人履行合同全部义务，承包人向发包人交付竣工工程后，竣工结算价款支付完毕，本合同即告终止，因此应当认定双方在未结清工程款之前，合同关系依然存在，因此原告要求被告支付所欠工程款并支付违约金的诉求于法有据，应予支持。被告称已超诉讼时效，依据不足，该院对其抗辩不予采纳。关于违约金的计算，双方对工程最后的结算时间为2010年9月，按照合同约定，此时应付工程款的95%为1865380.29元，被告实际支付工程款1630000元，尚欠235380.29元。此部分款项的违约金应从2010年10月1日起算，至2015年7月19日为1752天，为412386.27元。剩余98177.91元的付款时间应为2011年10月11日前，此部分款项的违约金应从此时起算，至2015年7月19日为1377天，为135190.98元，合计违约金为547577.25元，被告应该支付给原告。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告大同云冈旅游实业有限责任公司在本判决生效后十五日内向原告山西泰科建筑加固工程有限公司支付所欠工程款333558.2元，并支付违约金547577.25元，合计881135.45元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13003元，由原告负担607元，被告负担12396元（在本判决书生效之日起十五日内履行并支付给原告）。

云冈旅游公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求依法减少违约金。主要理由为：1、被上诉人的请求已超诉讼时效；2、虽然双方对违约金有约定，但偏高，应予以减少。

被上诉人泰科建筑公司辩称：原判正确，应予维持。

本院经审理查明的事实与原审法院相同，对原审法院查明的事实本院予以确认。

关于本案是否已超诉讼时效一节。被上诉人泰科建筑公司提供了如下证据：

一、证明一份。欲证实云冈旅游公司于2014年1月18日要求泰科建筑公司给其开具发票；

二、催告函、律师函、与上诉人法定代表人薛占礼等人的电话录音。在通话记录中，薛占礼认可被上诉人多次向其催款，薛占礼亦承诺会拿出方案归还欠款。被上诉人欲证实2014年10月28日之前多次向云冈旅游公司催告要款。

上诉人云冈旅游公司对上述证据质证认为：认可证明的真实性，催告函也收到了，但是是过了诉讼时效以后才收到的。关于电话录音在一审时播放了，但听不清。本院认为，上诉人对证明及催告函真实性无异议，本院予以采信。关于电话通话记录，因庭审中上诉人代理人表示对此不清楚，本院要求其向薛占礼核实被上诉人是否与薛占礼通过电话及具体内容，并限期在一个星期内给予明确答复，但上诉人未给予答复。本院认为，上诉人放弃质证，应视为其对电话录音认可，对被上诉人提供的电话记录本院予以采信，并确认被上诉人就工程款在2014年10月28日前多次向上诉人主张权利，本案诉讼时效中断，被上诉人起诉未超诉讼时效期间这一事实。

关于双方约定的逾期付款违约金是否过高一节。本院认为，双方约定的0.1%/日的逾期付款违约金偏高，本院酌情调整为24%/年，据此上诉人应支付的逾期付款违约金应为365051.5元。一审法院对此认定不当，本院予以纠正，上诉人该项上诉请求成立，本院予以支持。

另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，一审法院未对被上诉人提出的上诉人支付逾期付款自2015年7月19日起至付款日止的利息损失这一诉讼请求作出判决不当，但判后被上诉人未提出上诉，依前述规定，本院对此不再审理。

综上，原审法院认定事实清楚，但对上诉人应支付的逾期付款违约金认定偏高，应予调整，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：

一、撤销大同市城区人民法院（2015）城民初字第2255号民事判决；

二、上诉人大同云冈旅游实业有限责任公司在本判决生效后十日内支付被上诉人山西泰科建筑加固工程有限公司工程款333558.2元，并支付逾期付款违约金365051.5元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13003元，由上诉人大同云冈旅游实业有限责任公司负担10403元，被上诉人山西泰科建筑加固工程有限公司负担2600元（被上诉人已交纳，上诉人于本判决生效后十日内支付被上诉人）。二审案件受理费9276元，由上诉人大同云冈旅游实业有限责任公司负担6186元，被上诉人山西泰科建筑加固工程有限公司负担3090元（上诉人已交纳，被上诉人于本判决生效后十日内支付上诉人）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　苗建萍

审　判　员　　王艳宏

代理审判员　　郑　翔

二〇一六年四月八日

书　记　员　　常　佳