上诉人（原审原告）***判决书

山西省长治市中级人民法院

民事判决书

（2013）长民终字第00350号

上诉人（原审原告）***，男，1950年4月10日出生，汉族，河南省林州市人，农民，住河南省林州市城郊乡二龙庙村。

委托代理人何富民，山西民泽智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1970年1月19日出生，汉族，河南省林州市人，系河南华安建设有限公司副经理，住长治市炉坊小区13号楼1单元141室。

委托代理人原冰，山西英佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）河南华安建设有限公司，住所地河南省林州市太行路48号

法定代理人**，职务董事长。

委托代理人***，男，1963年1月22日出生，汉族，长治市人，住长治市城区淮海街11院24楼4号，系该公司职工。

被上诉人（原审被告）山西省长治供电局电网工程公司，住所地长治市太行东街12号。

法定代表人**，职务经理。

委托代理人***，山西北野律师事务所律师。

上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案不服长治市城区人民法院（2010）城民重字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人何富民、被上诉人***及其委托代理人原冰、被上诉人河南华安建设有限公司（以下简称华安公司）的委托代理人***、被上诉人山西省长治供电局电网工程公司（以下简称电网公司）的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，山西潞安集团有限公司需在屯留县余吾镇设立山西潞安集团煤基合成油示范基地，电网公司进行投标并最终承揽了该项工程。2007年8月16日，电网公司作为发包方与作为承包方的华安公司签订《煤基合成油11OKV变电站土建施工合同》一份，签订合同时华安公司的代理人为***，合同约定：工程范围为山西潞安煤基合成油110KV变电站工程所有土建部分、施工水源、站外道路、场地平整。合同价款以双方审定的施工结算加设计变更为准。合同工期自2007年8月18日至2008年1月18日，总工期153天。承包方式为包工包机械。定额采用2000年山西建筑工程预算定额、取费执行2000年山西省建筑工程费用定额中以人工费为基数的包工不包料工程费用计算程序及现场签证为结算依据。付款方式为电网公司按华安公司提供的完成工作量的统计报表，拨付相应工程进度款的70%，当款拨至工程决算金额的90%时，停止拨付，留10％作为质保金，两年质保期满后，如工程无质量问题，电网公司将质保金一次性支付华安公司。2007年9月1日，***作为甲方与作为乙方的***签订施工内部协议一份，***将山西潞安煤基合成油110KV变电站及配套工程转包给***施工，合同约定：承包方式为包工包料（土建、安装），工期为三个月，结算方式为按施工图纸及有关工程变更签证的工作量，套用山西省2005年土建、安装定额及有关地方政府的文件、材差进行结算。甲方只计取与建设单位结算中的工程直接费及工程直接费中所含的人工费调增10％的费用。付款方式：正式工程开工前的各种暂设工程费用，甲方暂不付给，三通一平及监理、项目部的临设费用，最后以实结算。属于乙方自己的临时设施费用，乙方自己承担。正式工程开工后，每月按工程进度款的90%预付，剩余工程款待与建设单位结算后，一次性付清，不扣除保修费。为保证工程质量，主要材料由乙方自己组织货源，甲方按乙方指定的帐号付款。2007年8月25日，工程正式开始施工，施工项目主要包括变电站办公楼、生产建筑楼及室外工程。原告提供的经公证的工程技术负责人岳帮富证言载明：“同年12月25日，原告与被告***发生纠纷，原告撤离工地，工程在12月20日移交安装。”2008年3月24日，工程建设单位、设计单位、施工单位、监理单位联合作出分部分项工程质量符合要求的竣工验收记录，记录中未载明竣工日期。庭审中，各方均未提交竣工报告。后原告因向***索要工程款被拒绝，原告向电网公司反映，请求电网公司将华安公司的剩余工程款直接向其支付。2008年8月7日，电网公司支付原告60万元，原告于当日在内容为“电网公司：***所欠我山西潞安煤基合成油110KV变电站土建工程施工中的款额全部付清，以后我绝不再给贵单位找任何麻烦”的承诺书上签字，并向电网公司出具收据一支。

工程竣工后，电网公司与华安公司经结算，确定煤基合成油110KV变电站土建工程总结算价款为4367552.17元，其中人工费为892459.58元、机械费为509452.24元，材料费为2720593.35元。另外，电网公司共计支付华安公司4785000元（包括2008年8月7日支付给原告的60万元），工程未扣除质保金。本案发回重审后，本院依法委托山西诚挚建银工程造价咨询有限公司作出晋诚挚造咨字（2011）094号工程造价鉴定报告书，因无法核实原告完成工程内容及完成到何阶段，故该鉴定报告按电网公司与华安公司的《煤基合成油110KV变电站土建工程人工费、机械费结算书》中的计列的工程量，按2005年定额标准计算得出工程总造价为7221349.15元，人工费969485.36元，材料费2790855.45元，机械费420759.72元。

庭审中，原告主张因合同签订时2000年定额标准已废除，被告提举的施工合同系伪造，工程承包方式应为包工包料。其撤离工地时工程已全部完工。被告主张原告撤离工地后，其委托第三人郝江林、***、牛双文、***对剩余工程进行施工，共计支付工程款1754016.15元（其中包括由宏发装潢安装塑钢门款61057元，郎雅公司安装防火门款35000元），工程于2008年5月10日完工。施工期间，原告认可***支付其工程款2664970元。被告主张除原告认可的这部分工程款外，其在原告撤离工地后，因工人闹事，垫付工资142281元、支付***的保管***签字购买的材料费、试验费、电费共计88224.7元，***儿子***从库房领取材料共计53034.5元，拉运材料运费14300元，以上共计支付原告2962810.2元。原告于2012年8月23日开庭质证时当庭提出要求对被告委托第三人郝江林、***、牛双文、***施工合同进行鉴定。

原审认为，电网公司与华安公司于2007年8月16日签订的工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，原告虽然表示该合同系伪造，但仅凭其提举的2008年8月13日的合同复印件及其推测不足以否定该合同效力，本院认定该合同合法有效。电网公司作为山西潞安集团煤基合成油建设工程的中标单位，将工程承包给华安公司后，被告***无权就电网公司发包给华安公司的工程以个人名义发包或者转包，被告***转包该工程的行为不产生代理的法律后果，其行为后果应当自行承担。因被告***与原告签订的内部施工协议不具备建设工程施工合同的有效要件，该合同自始无效，但合同无效不影响原告作为实际施工人，就拖欠工程款向作为发包人的电网公司及作为违法转包人的***主张权利，电网公司只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，电网公司与华安公司经结算确定煤基合成油110KV变电站土建1程总结算价款为4367552.17元，后电网公司实际支付华安公司4785000元（包括支付给原告的60万元），华安公司表示电网公司不存在拖欠工程款的问题，当事人亦未举证证明电网公司欠付工程款的事实，故电网公司不应承担责任。对于原告在收取电网公司支付的60万元后签字确认的承诺书效力问题，因该承诺书系原告亲自签字确认，原告亦未提供相关证据证明该承诺书存在可撤销的情形，故本院认定该承诺书合法有效，该承诺书表明***欠原告的工程款已全部付清。原告于2012年8月23日要求进行鉴定的申请已超过法定期限，应承担与其不利的法律后果。综合以上事实，本院对原告要求被告***及华安公司支付拖欠工程款的主张不予支持。对于原告要求被告***返还抢走的工程设备一节，与本案不属同一法律关系，不属本案审理范围。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费39532元，由原告***承担。

判后，***不服，向本院提起上诉，请求撤销长治市城区人民法院（2010）城民重字第87号民事判决，改判由三被上诉人承担连带支付上诉人剩余工程款3026435.78元的法律责任。

被上诉人***答辩称，一审法院驳回上诉人的诉讼请求的判决结果是正确的，二审法院查明事实后，依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人华安公司当庭答辩称，同意被上诉人***的答辩意见。

被上诉人电网公司当庭答辩称，其与华安公司签订的合同，工程款已结算清，其与上诉人***没有任何关系。

经审理查明，二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。电网公司与华安公司于2007年8月16日签订的工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，双方已履行完成该合同，上诉人***虽然表示该合同系伪造，但仅凭其提举的2008年8月13日的合同复印件及其推测不足以否定该合同效力，一审法院认定该合同合法有效符合法律规定。电网公司与华安公司经结算确定煤基合成油110KV变电站土建工程总结算价款为4367552.17元，后电网公司实际支付华安公司4785000元（包括支付给原告的60万元），华安公司表示电网公司不存在拖欠工程款的问题，上诉人***亦未举证证明电网公司欠付工程款的事实，故电网公司不应承担责任。

2007年8月16日，电网公司作为发包方与作为承包方的华安公司签订《煤基合成油110KV变电站土建施工合同》中，被上诉人***作为华安公司的代理人，且***的身份为华安公司的副经理。后***与***签订了《施工内部协议》，实际是将该工程转包给***，虽未加盖华安公司的公章，但该工程完工后，与电网公司进行结算、收款均是华安公司，故***与***之间关于诉争工程款责任，应由华安公司与***承担连带责任。因被上诉人***与上诉人***签订的内部施工协议不具备建设工程施工合同的有效要件，该合同自始无效，但合同无效不影响上诉人***作为实际施工人，就拖欠工程款向作为违法转包人的华安公司及***主张权利。关于华安公司及***是否欠上诉人***工程款及***在收取电网公司支付的60万元后签字确认的承诺书效力问题，因该承诺书内容明确表明其承建的山西潞安煤基合成油110KV变电站土建工程施工中的款额全部结清，并由***亲自签字确认，上诉人***亦未提供相关证据证明该承诺书存在可撤销的情形，故一审认定该承诺书合法有效并无不当，该承诺书表明双方就涉案工程款已全部付清，***主张尚欠其3026435.78元工程款于法无据。关于上诉人***主张该承诺书显失公平一节，因该工程电网公司与华安公司总结算价款为4367552.17元，***实收工程款为2664940.22元（***主张为2962810.20元，而上诉人***在原起诉状中认可收到290万元），加之***未完工后由***委托第三人继续施工，并支付了相应的工程款，故承诺书不存在显失公平的情况。关于山西诚挚建银工程造价咨询有限公司作出晋诚挚造咨字（2011）094号工程造价鉴定报告书，为电网公司与华安公司《煤基合成油110KV变电站土建工程人工费、机械费结算书》中所列的全部工程量，***以此鉴定作为支持其上诉请求的依据，因该鉴定无法核实上诉人***完成工程内容及完成到何阶段，则本院不予采信。关于上诉人***在2012年8月23日一审开庭时提出要对被上诉人***与郝江林等人的合同形成时间的字迹鉴定的请求，根据证据规则，其应在举证期限内提出，而上诉人***在庭审时提出已超过法定期限，一审不予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费23282元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员景连法

代理审判员*瑾

二〇一三年五月八日

书记员贾敏