**与大连杏树港建设工程有限公司、崔兆田建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9165号上诉人(原审被告)：**，男，1977年8月26日生，汉族，住址大连市甘井子区。委托诉讼代理人：韩冰，辽宁天合律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大连杏树港建设工程有限公司，住所地大连市金州区。法定代表人：邢伟吉，该公司经理。委托诉讼代理人：孙德仑，辽宁正然律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：崔兆田，男，1956年2月13日生，汉族，住址大连市甘井子区。上诉人**因与被上诉人大连杏树港建设工程有限公司（以下简称杏树港公司）、崔兆田建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人韩冰，被上诉人大连杏树港建设工程有限公司的委托诉讼代理人孙德仑，被上诉人崔兆田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：上诉人在维修过程中的维修费用超过15000元，双方对维修费数额无法达成一致，上诉人对损失申请鉴定，一审法院剥夺了当事人申请鉴定的权利，认定案涉工程的维修费用为15000元不当。案涉工程没有验收。杏树港公司辩称，不同意上诉人诉讼请求，维持一审判决。案涉工程已经施工完毕，已经交付使用，已经验收了。双方协商对塌陷进行修理，合同约定该工程不存在工程的保修问题。因此，上诉人提出没有验收，不能付款的事实和理由不成立。关于申请鉴定法定权利问题，上诉人找案外人对案涉工程进行修复，上诉人在庭审中自行陈述，鉴定无法分清之前施工状况和修复的状况，一审法院没有采纳是基于上诉人陈述的理由，一审判决不予准许对工程质量鉴定是正确的。崔兆田辩称，同意上诉人的上诉请求。杏树港公司向一审法院起诉请求：判令二被告立即连带支付拖欠工程款58045元。一审法院认定事实：2015年7月3日，原告与被告**签订施工承包合同，约定被告**将泉水经济适用房N2区公建厂区道路铺设工程发包给原告进行施工，原告包工包料，以单价85元／平方米的价格按实际工程量结算工程款；结算方式及期限为：1、施工待进入铺水稳层时，被告付30％工程款，2、待工程进入沥青砼摊铺时，被告付50％工程款，3、待工程全部完工后，经被告验收合格后，被告付20％工程全款；工程结构要求为基层200厚水稳，面层60厚沥青砼，工程无保修。合同签订后，原告进行了施工。2015年7月13日，经被告崔兆田确认，原告的实际施工面积为1977平方米。被告已给付原告工程款11万元。原告认可其所施工的路面在其施工完毕后发生路面坍塌，并认可其与被告协商的维修费用为15000元，但实际并未由其进行维修。二被告均认可如正常向原告支付工程尾款，应由其二人共同向原告支付。一审法院认为，原告已将案涉工程施工完毕，二被告应按照合同约定向原告支付工程款，对于案涉工程款数额，根据合同约定的单价以及被告崔兆田确认的施工面积计算，应为168045元（85元／平方米×1977平方米），扣除二被告已支付的11万元，尚余58045元未付。对于被告崔兆田出具的施工面积确认单，虽被告崔兆田对于以该确认单上的面积作为最终结算面积不予认可，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证单等书面文件确认”，故被告崔兆田出具的施工面积确认单应作为确定原告实际施工面积的依据。对于二被告辩称的原告的施工存在质量问题导致路面坍塌不应支付工程款的问题，一审法院认为，第一，对于原告的施工是否存在质量问题，虽二被告提出了鉴定申请，但因该路面在坍塌后已经另行找人进行了修复，已不是原告施工完毕后的状态，加之原、被告对修复后的路面是否能将原告施工部分与案外人修复部分区分开有所争议，故一审法院认为二被告所提之鉴定申请无法进行；第二，虽该鉴定无法进行，但原告认可在其施工完成后不久确实发生了路面坍塌的问题，对于案涉工程是否已经被告验收合格，原告并无相关证据予以证明，因此虽该路面坍塌的原因无法确定，但因路面坍塌给二被告造成的损失应由原告承担；第三，对于该损失的数额，二被告主张其另行找人维修已支付的工程费为5万余元，但未提供相关证据予以证明，对于该维修费用，即便二被告可以提供相关证人及收条等予以证明，一审法院亦无法对该证据的真实性予以核实，因此，鉴于原告认可其与二被告之间曾协商维修的费用为15000元，故综合本案实际情况，一审法院对于损失的数额酌情认定为15000元，该款项应在二被告应共同给付原告的工程款数额中予以扣除，即二被告应共同给付原告剩余工程款43045元。一审法院判决：被告**、崔兆田自判决发生法律效力之日起10日内共同给付原告大连杏树港建设工程有限公司工程款43045元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元由原告负担323元，由二被告共同负担927元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，在杏树港公司与**签订的案涉工程合同的履行过程中上诉人**与崔兆田系合伙关系、利益平分。上诉人自认其在杏树港公司施工的路面基础上又加铺了一层油面，但上诉人称能够区分杏树港公司施工的部分，杏树港公司不予认可。本院认为，双方对于杏树港公司施工了案涉路面的事实没有异议，因双方对杏树港公司施工完成的路面面积存在争议，杏树港公司提交了由崔兆田签字确认的工程量为1977平方米，上诉人对此不予认可，而崔兆田是否有权签字确认工程量即是本案的焦点。从各方当事人在诉讼中的陈述看，虽然崔兆田没有在案涉施工承包合同中签字，但在本案诉讼中，崔兆田与上诉人均认可二人在案涉施工合同的履行过程中系合伙关系、利益平分，由此可知，崔兆田自愿加入且作为履行合同权利义务的一方主体，自愿承担向杏树港公司支付工程款的责任，是其对自身权益的处分。据此，可以确认上诉人与杏树港公司签订的施工承包合同对崔兆田具有约束力，崔兆田有权签字确认工程量，由于杏树港公司是在其施工后要求崔兆田确认其完成的工程量，又由于崔兆田对杏树港公司提交的载明工程量为1977平方米的单据上的签字是其本人所签的真实性没有异议，且是在杏树港公司施工完成后由崔兆田测量确认的工程量，虽然崔兆田称其签字确认工程量还需要和上诉人沟通，但不能就此否认崔兆田签字确认工程量的权力，且上诉人亦无其他充分证据对崔兆田签字确认的工程量予以反驳，因此，一审法院依据崔兆田签字确认的前述工程量判决上诉人和崔兆田承担付款责任，并无不妥，本院予以确认。关于上诉人主张一审法院认定案涉工程维修费用为15000元错误一节，本院认为，虽然上诉人主张其维修了案涉工程并产生了维修费用，但在本案诉讼中，法庭询问上诉人是否有与维修路面有关包括维修所产生的费用的证据时，上诉人并没有向法庭提交其维修费用的相关证据，因此，在无其他充分证据予以确认上诉人维修案涉路面的费用的情况下，一审法院采信杏树港公司自认的15000元维修费用，并无不妥，上诉人该主张无法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张一审法院未准许其对杏树港公司施工的存在质量问题的路面进行质量鉴定，程序违法一节，本院认为，上诉人虽申请对杏树港公司施工的存在质量问题的路面进行质量鉴定，但鉴定还要看是否具备鉴定条件，即只有在具备鉴定条件的情况下才能进行鉴定，由于上诉人在诉讼过程中自认因该路面在坍塌后已经由其另行找人进行了修复，已不是杏树港公司施工完毕后的原状，双方对修复后的路面是否能将杏树港公司施工的部分与案外人修复的部分区分开有所争议；此外双方对于该路面坍塌的原因亦存在争议，从而无法确定质量问题完全是由杏树港公司的原因所致。综上，由于案涉路面已改变了原状，不具备质量问题的鉴定条件，根据谁主张、谁举证的原则，应由上诉人承担不利后果，上诉人该主张缺乏充分的事实根据和法律依据，一审法院未予支持其该请求，并无不妥。综上所述，本院认为，**的上诉请求不能成立，应予驳回。由于杏树港公司在一审中请求**、崔兆田支付拖欠工程款的数额为58045元，杏树港公司未变更诉讼请求的情况下，一审法院部分支持了杏树港公司的诉请，对于未获支持的请求未予驳回，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6375号民事判决；二、**、崔兆田自本判决发生法律效力之日起10日内共同给付大连杏树港建设工程有限公司工程款43045元；三、驳回大连杏树港建设工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1250元，由大连杏树港建设工程有限公司负担323元，由**、崔兆田共同负担927元。二审案件受理费1250元，由上诉人**负担。本判决为终审判决。审判长阁成宝审判员季烨审判员刘丽媛二〇一七年十二月七日书记员滕子美