辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽02民终8872号
上诉人(原审被告):深圳文科园林股份有限公司,住所地深圳市福田区深南大道1006号深圳国际创新中心(福田科技广场)A栋35、36层。
法定代表人:李从文,该公司董事长。
委托诉讼代理人:王超,男,该公司法务。
被上诉人(原审原告):大连杏树港建设工程有限公司,住所地辽宁省大连市金州区杏树屯镇邹家村。
法定代表人:陆金成,该公司总经理。
委托诉讼代理人:徐永君,男,该公司员工。
上诉人深圳文科园林股份有限公司因与被上诉人大连杏树港建设工程有限公司合同纠纷一案,不服大连市金州区人民法院(2018)辽0213民初1807号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
深圳文科园林股份有限公司上诉请求:撤销一审判决,依法改判。事实和理由:一、一审判决载明的”原告”错误,上诉人与一审判决载明的”原告”大连杏树港务集团有限公司没有任何关系。一审判决上诉人向大连杏树港务集团有限公司支付工程尾款3万元并支付违约金10万元没有事实及法律依据。二、一审判决认定上诉人与被上诉人签署的《和解协议》约定的10万元违约金不过高错误,没有事实及法律依据。(一)上诉人与被上诉人之间的纠纷系基于双方所签署的《和解协议》的履行情况发生的合同纠纷,与被上诉人提供的三份《通用材料订购合同》没有直接的关系,三份《通用材料订购合同》为买卖合同,与本案待证事实无关,一审判决以三份合同总价款来认定被上诉人的预期利益,进而认定10万元违约金不过高没有法律依据。(二)根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定,可见本案双方约定的违约金过高,因为被上诉人的实际损失是3万元欠款被占用期间的利息损失。三、一审判决无视上诉人依据《和解协议》第二条约定”丙方应于2017年1月11日前将3万元发票开具给甲方联系人...,否则甲方有权延期支付款项且不承担违约责任”的先履行抗辩权答辩意见,在被上诉人及被上诉人代理人未提供证据证明其履行了开具交付发票的义务的情况下,认定并判决上诉人向被上诉人支付违约金,没有事实及法律依据。
大连杏树港建设工程有限公司辩称,不同意上诉人的上诉请求。上诉人所陈述的其与被上诉人间的欠款纠纷与《通用材料订购合同》没有直接关系是没有依据的。关于上诉人所陈述的3万元的发票,徐永君在联系不上詹美锦的情况下已寄给上诉人单位的会计,不存在未开具的问题。
大连杏树港建设工程有限公司向一审法院起诉请求:1.被告立即支付拖欠工程款人民币3万元,利息2000元及违约金10万元,共计人民币13.2万元;2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:原、被告双方于2012年11月14日签订《通用材料订购合同》,约定由原告为被告施工建设沥青路面,合同价款为96000元;于2013年5月6日签订《通用材料订购合同》,约定由原告为被告施工建设沥青路面,合同价款为145656元;于2013年8月5日签订《通用材料订购合同》,约定由原告为被告施工建设沥青路面,合同价款为163600元。嗣后,原告依约履行了合同约定的全部施工义务,被告依约支付了原告部分工程款,但未能按约定期限足额支付。2015年12月15日,原、被告双方签订《和解协议》,确认被告仍欠原告工程款89000元,约定第一笔款59000元应于2015年12月25日前支付,约定第二笔款3万元应于2017年1月26日前支付。被告不按期支付本协议款项,则被告需向支付违约金100000元。《和解协议》签订后,被告仅支付原告第一笔款59000元,余款30000元未按期支付,故原告诉至法院。
一审法院认为,合法的建设工程施工合同受法律保护,原告已经按照三份《通用材料订购合同》的约定履行了应尽的全部合同义务,被告理应支付原告全部工程款,被告未按约定时间全额支付原告工程款显系违约。原、被告之间总合同价款为405256元,根据公平原则和诚实信用原则以及原告按约及时收到合同工程款后可产生的预期利益等综合因素进行衡量,原、被告双方《和解协议》中约定的10万元违约金并不过高,一审法院对原告要求被告支付违约金10万元的请求予以支持。因原、被告双方未明确约定利息事宜,且考虑到违约金10万元亦能包含了利息在内的合理损失,故一审法院对原告要求被告支付利息的诉讼请求不予支持。关于《和解协议》中约定的3万元工程款,原、被告双方对此均无异议,一审法院对原告此项诉请予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定,一审法院判决:一、被告深圳文科园林股份有限公司支付原告大连杏树港建设工程有限公司工程尾款3万元并支付违约金10万元,上述款项合计人民币13万元于判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告大连杏树港建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费2940元由被告深圳文科园林股份有限公司负担。
根据一审中当事人提交的证据,本院查明以下事实:2015年12月15日,深圳文科园林股份有限公司(甲方)与大连杏树港建设工程有限公司(乙方)、徐永君(丙方)签订一份《和解协议》,约定:一、甲、乙、丙三方核算并确认甲方应付乙方的大连高新园区万达海公馆项目的最终结算款为89000元。甲方支付89000元工程款后,甲方就工程项目不欠付乙方任何款项,乙方放弃(2015)甘民初字第06038号建设工程合同纠纷一案的所有诉讼请求,双方不存在任何经济纠纷。二、支付方式:第一笔款于2015年12月25日前以网银转账的方式支付给乙方59000元(59000元发票丙方已提供给甲方联系人詹美锦),第二笔款于2017年1月26日前以网银转账的方式支付给乙方30000元。乙方指定丙方为上述款项的代收人,甲方将款项支付给丙方后,则甲方对乙方的支付义务履行完毕。丙方应于2017年1月11日前将30000元的发票开具给甲方联系人(詹美锦:联系电话180XX****XX,联系地址:大连市金州区金石滩万达售楼处)。否则甲方有权延期支付款项,且不承担违约责任。三、协议生效当日,乙方应向大连市甘井子区人民法院提起撤诉申请,如果该案件没有撤诉或者撤诉后又提起诉讼或者另行向其他法院起诉的,乙方需无条件将收到的甲方任何款项归还给甲方,并向甲方支付违约金100000元。四、甲方不按期支付本协议款项,则甲方需向乙方支付违约金100000元。五、丙方声明:未就甲方承建的大连高新园区万达海公馆项目以任何名义向第三方分包或转包。否则,如果第三人关于工程项目向甲方主张债权,则由丙方负责给付工程款、材料款、劳务费等所有款项。甲方有损失的,丙方还需赔偿甲方损失。六、本协议系三方真实意思表示,甲方、乙方、丙方三方已经仔细阅读并充分理解文字内容。还查明,大连市甘井子区法院已作出(2015)甘民初字第06038号民事裁定书,准许大连杏树港建设工程有限公司撤回对深圳文科园林股份有限公司的起诉。
一审法院查明的事实属实,本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点是上诉人应否承担违约金及数额。从查明的事实可见,在上诉人与被上诉人及徐永君签订《和解协议》后,上诉人按照协议的约定履行了第一笔付款义务,但并未按照协议约定支付第二笔工程尾款,构成违约。至于上诉人提出系由于徐永君未将第二笔尾款的发票交付给上诉人,故其有权迟延付款并不承担违约责任的抗辩,本院认为,从双方签订的和解协议内容显示,徐永君已给付第一笔59000元款项的发票,可见,徐永君具有开具并给付发票的能力。且徐永君已提供了录音等证据,欲证明其在联系不上詹美锦的情况下,已将开具的发票邮寄给上诉人单位的会计,虽上诉人不予认可,但本院在拨打双方在和解协议中预留的詹美锦的电话时,亦无法与其取得联系。且徐永君作为款项的获得方,在具备开具发票能力的情况下,不积极履行和解协议约定的义务,不向上诉人方开具发票从而导致上诉人可以不及时支付款项,与施工人欲获得工程款的合同目的不符,亦有违常理,综上,对上诉人关于发票的抗辩观点不予支持。既然徐永君已向上诉人方交付了尾款3万元的发票,上诉人即应积极履行和解协议约定的义务,及时向徐永君支付欠款,现其并未按此履行,应承担违约责任。对于违约责任的承担金额,上诉人认为和解协议约定的10万元过高,应根据法律规定适当调低一节,本院认为,从已查明的事实可知,双方在和解协议中约定10万元违约金时,对被上诉人方的要求是撤回另案告诉,否则需承担违约责任;对上诉人方的要求是及时付款。现被上诉人已按照约定撤回了另案的起诉,而上诉人未及时给付工程尾款。双方在约定违约金数额时,系基于欠付工程款数额、另案中被上诉人需撤诉等因素,考虑的是双方的利益,此种利益除了财产性权益外,还可能涉及企业名义、在社会公众中的不良影响等,故违约金的数额不能简单以造成的损失为限,亦不能过分高于上述财产性权益和其他权益的综合考量,结合本案的具体情况,本院酌定上诉人应承担的违约金数额以3万元为宜。
关于上诉人提出本案的案由应为合同纠纷一节,本院认为,虽然上诉人与被上诉人签订过《通用材料订购合同》,约定由被上诉人向上诉人提供沥青路面碾压铺垫,但双方在2015年12月15日已对此前双方签订合同的履行进行了协商并形成《和解协议》,对双方间的欠款总额进行了确定,双方间已形成债权债务关系,故一审将本案的案由仍确定为建设工程施工合同纠纷不妥,应为合同纠纷,对上诉人此项主张予以支持。
关于上诉人提出一审判决载明的”原告”错误一节,本院认为,一审法院在下发文书后,发现判决书中载明的”原告”书写有误后,已下发补正裁定,将”原告”的名称予以更正,故对上诉人此项主张不予支持。
综上所述,深圳文科园林股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定,判决如下:
一、撤销大连市金州区人民法院(2018)辽0213民初1807号民事判决第二项;
二、变更大连市金州区人民法院(2018)辽0213民初1807号民事判决第一项为”深圳文科园林股份有限公司于本判决生效后十日内给付大连杏树港建设工程有限公司工程尾款3万元并支付违约金3万元。”
三、驳回大连杏树港建设工程有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2940元,由大连杏树港建设工程有限公司承担1604元,由深圳文科园林股份有限公司承担1336元;二审案件受理费2940元,由大连杏树港建设工程有限公司承担1604元,由深圳文科园林股份有限公司承担1336元。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘丽媛
审判员 刘冬艳
二〇一八年十二月七日
书记员 滕子美