西宁市市政工程管理处与青海宏胜建筑安装工程有限公司、西宁欣道市政建设养护有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民事判决书

（2020）青01民终1320号

上诉人(原审被告)：西宁市市政工程管理处，统一社会信用代码：1263010044005044XK，住所地：西宁市五四大街13号。

法定代表人：曾亮，该管理处主任。

委托诉讼代理人：李晓庆，该管理处法务人员。

委托诉讼代理人：何发邦，青海豪剑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青海宏胜建筑安装工程有限公司,统一社会信用代码：91630100710428650R,住所地：青海省西宁市城北区二十里铺镇石头磊村274号。

法定代表人:唐生侃,该公司董事长。

委托诉讼代理人:吴炳文、宋钊红,青海言度律师事务所律师。

原审被告:***道市政建设养护有限公司,统一社会信用代码:91630100710543544D,住所地:西宁市城西区五四大街13号1幢7-9层。

法定代表人:马建华,该公司总经理。

委托诉讼代理人:权洪平,该公司办公室主任。

上诉人西宁市市政工程管理处（以下简称：工程管理处）因与被上诉人青海宏胜建筑安装工程有限公司（以下简称：宏胜公司）、原审被告***道市政建设养护有限公司（以下简称：欣道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人工程管理处的委托诉讼代理人李晓庆、何发邦，被上诉人宏胜公司的委托诉讼代理人吴炳文、宋钊红，原审被告欣道公司的委托诉讼代理人权洪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

工程管理处上诉请求：1.撤销一审判决第一项,判决驳回宏胜公司对工程管理处的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由宏胜公司承担。

事实和理由：1.本案事实不清,证据不足。涉案工程无任何施工合同或协议书,更无招投标手续及结算验收,至今亦未验收和交付使用,宏胜公司所持施工图纸无任何人签名或盖章,仅有证人李×的签名,且并无具体的日期,无法确定图纸形成的时间,更谈不上按图施工。宏胜公司所主张工程款,虽有司法鉴定,但并没有发生过鉴定书所列明的费用,而且相关的原始资料也无法证明宏胜公司应得到如此之高的工程款,故一审判决对事实和证据认定不清。李×作为工程管理处的原书记,为宏胜公司出庭作证。李×与宏胜公司之间具有利害关系,其证言的所有指向和证明内容均已超出了该证人应证明的内容和范围。一审法院依该证人证言认定本案事实并作出判决属于采信证据不当。案涉工程实际施工人应是王×，宏胜公司是挂靠公司并不具有原告主体资格。欣道公司与本案无关,其与工程管理处为两个不同的独立法人,宏胜公司无证据证明欣道公司应承担责任。对工程管理处而言,在建设施工手续不具备,在施工合同未签订,包括资金未落实的情况下,不可能动工建设,宏胜公司亦无证据证明工程管理处或欣道公司与其有过洽谈或签约的事实。故工程管理处与宏胜公司之间并无合同关系,工程管理处不应向宏胜公司支付任何工程款。2.一审法院鉴定程序违法。在一审法院鉴定过程中未向工程管理处送达《鉴定人员组成通知书》、场勘验通知书、《邀请当事人参加核对工作函》、未向工程管理处发出征求意见函，鉴定程序违法。鉴定期限长达105天，违反了鉴定期限的规定。鉴定意见书未附与鉴定意见有关的现场勘验与测绘报告、调查笔录，相关的图片、照片，鉴定意见形式要件不合法，工程管理处无法核对该鉴定意见的准确性。

宏胜公司辩称，1.宏胜公司与工程管理处之间的建设工程施工合同关系成立。案涉工程实际由工程管理处所有，房屋及其附属设施维修后均用于工程管理处下属的养护二所办公。工程项目和承包、施工单位均由工程管理处时任领导班子集体决定，虽未向宏胜公司提供相应的书面文件，但工程施工过程中工程管理处的有关领导均参与监工和验收，也由工程管理处指示欣道公司向宏胜公司支付之前项目的部分工程款。欣道公司不仅参与监工和验收，而且直接联系第三人西宁丰隆工程造价咨询有限公司结算审核，向宏胜公司直接支付之前项目的部分工程款。因此，工程管理处、欣道公司是共同发包人，对其违约行为应当承担责任。2.证人王×如实作出的证言能够与其他证据相印证，可以作为认定事实的根据。证人王×作为宏胜公司的职工，经宏胜公司授权直接全面负责本案工程，其行为系执行宏胜公司职务的行为，与宏胜公司并非挂靠关系，亦非实际施工人和本案当事人，其证人证言可以作为认定本案事实的根据。3.证人李×如实作出的证言可以作为认定事实的根据。证人李×作为工程管理处的原书记，与其他领导班子成员共同决定并实际参与本案工程，其有证人资格。李×就其知道的、参与的真实情况，客观陈述其亲身感知的事实，如实作出相符的证言，并未使用猜测、推断或者评论性语言，工程管理处上诉称其超出其应证明的范围和内容，系工程管理处对相关法律规定的曲解。证人李×如实作出的证言能够与其他证据相印证，可以作为认定事实的根据。4.一审判决认定事实清楚，证据充分。2016年5月，工程管理处、欣道公司将其位于南川东路106号的水磨养护所工程项目发包给宏胜公司施工，约定按实际完成工程量及定额单价结算支付工程款。虽然双方并未订立书面合同，但2012年开始合作时有合同，后均采取先施工、再结算、后付款的方式。本案工程的其他部分同本案欠付工程款的部分项目，同期开工和验收，同期结算，但工程管理处、欣道公司通过实际支付该部分工程款的方式，认可该部分项目的流程和造价结算数额。2016年9月，宏胜公司按图纸完成全部工程并完成验收，欣道公司的相关人员直接参与发包、监工、验收和付款。工程管理处主张的手续、文件和主体资格瑕疵问题，属于实务中常见的形式瑕疵，并不影响工程的客观情况认定。在法庭审理过程中，经宏胜公司申请司法鉴定，司法鉴定意见书确定的造价为398086.98元。在司法鉴定过程中，鉴定机构多次依法通知工程管理处、欣道公司配合司法鉴定程序，但工程管理处、欣道公司拒不参加现场勘验。工程管理处、欣道公司对鉴定意见有异议但未在规定期限内提出，且未提出证据证明存在鉴定意见不能作为证据使用情形。宏胜公司认为，根据结算审核书和鉴定意见书综合认定数额为398086.98元，可以作为工程的实际造价。综上，工程管理处的上诉请求与事实和法律不符，不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回工程管理处的全部上诉请求。

欣道公司辩称，欣道公司和宏胜公司之间履行的是房屋维修合同，其他的事情，欣道公司并不知情。

宏胜公司向一审法院起诉请求：一、判决工程管理处、欣道公司向宏胜公司支付工程款444330.05元；二、判决工程管理处、欣道公司向宏胜公司支付2017年3月6日至2019年7月31日期间的逾期付款利息50711元，并判决工程管理处、欣道公司以欠付工程款444330.05元为基数按同期银行年利率4.75％为标准向宏胜公司支付2019年8月1日至工程款付清之日期间的逾期付款利息；三、本案的诉讼费用由工程管理处、欣道公司承担。

一审法院认定事实：2016年初，因工程管理处水磨养路所所在场所位于南川西路，在政府拆迁范围内，决定将工程管理处水磨养路所进行维修改造、新建，作为工程管理处水磨养路所过度场所，经工程管理处领导班子口头商议决定，交由宏胜建公司施工并于2016年5月开始施工，该工程于2016年9月底完工后，工程管理处、欣道公司对宏胜公司施工的工程进行了验收，工程款经西宁丰隆工程造价咨询有限公司结算审核，工程房屋及附属维修工程的工程款为715785.95元，工程门卫、彩钢板房、宿舍、库房及食堂的工程款为444330.5元，欣道公司代为支付了宏胜公司施工工程中的房屋及附属维修工程的工程款715785.95元，施工的工程门卫、彩钢板房、宿舍、库房及食堂的工程款444330.5元未支付，宏胜为此诉至法院，并要求工程管理处、欣道公司支付2017年3月6日至2019年7月31日期间的逾期付款利息50711元，并支付工程管理处、欣道公司以欠付工程款444330.05元为基数按同期银行年利率4.75％为标准向宏胜公司支付2019年8月1日至工程款付清之日期间的逾期付款利息；2019年9月17日，宏胜公司提出鉴定申请，经鉴定：1.宏胜公司施工的工程管理处水磨养路所施工完成的门卫工程量工程造价为117754.56元整；2.宏胜公司施工的工程管理处水磨养路所项目中完成的彩钢板工程量工程造价为52461.79元整；3.宏胜公司施工的工程管理处水磨养路所项目中完成的宿舍、工程量工程造价为63359.43元整；4.宏胜公司施工的工程管理处水磨养路所项目中完成的库房工程量工程造价为63884.32元整。5.宏胜公司施工的工程管理处水磨养路所项目中完成的食堂工程量工程造价为100626.88元整。以上款项总计为398086.98元。

一审法院认为，宏胜公司与工程管理处虽未订立书面建设施工合同，但宏胜公司根据工程管理处要约，实际完成了工程管理处所属的水磨养路所的维修，改建、新建等工程，双方构成建设施工合同关系，现宏胜公司完成了工程建设，工程管理处应该支付宏胜公司工程款，工程管理处已支付了部分工程款，对未支付款项的工程，经对工程量进行鉴定，工程款为398086.98元，工程管理处应予支付。宏胜公司提出的利息主张符合法律规定，一审法院予以支持。欣道公司不是合同的权利义务人，宏胜公司也未提供证据证明欣道公司具有付款义务，故对宏胜公司主张欣道公司承担给付义务，一审法院不予支持。遂判决：一、工程管理处于判决生效十五日内给付宏胜公司工程款398086.98元，逾期付款利息50711元，并支付自2019年8月1日起以398086.98为基数按同期银行年利率4.75％为标准计算至工程款付清之日的逾期付款利息；二、驳回宏胜公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8727元，减半收取计4363.5元、鉴定费10000元由工程管理处负担。

本院二审期间，宏胜公司提交证据：证据1.《西宁市欣道市政建设养护有限公司工商资料》，拟证明欣道公司是工程管理处的子公司，其与工程管理处是上下级的关系。李×曾是欣道公司的法定代表人。证据2.《劳务施工协议》，拟证明双方之前一直存在建设工程承包施工关系，且均是先施工，后结算并补签合同。证据3.银行转账凭证，拟证明在涉案工程项目中，欣道公司向宏胜公司支付了维修部分工程款715785.22元及其他工程款（车队围墙维修、21世纪大厦办公楼七楼、八楼粉刷工程）的工程款共计757140.77元。证据4.《委托代理身份证明书》、《企业主要管理人员简况表》，拟证明王×系宏胜公司负责人和工程师。工程管理处质证对证据1.《西宁市欣道市政建设养护有限公司工商资料》的真实性认可，对证据2.《劳务施工协议》，认为按照该协议约定，应先协商和签订书面协商记录后再行起诉，宏胜公司直接起诉违反协议约定；证据3.银行转账凭证，是欣道公司和宏胜公司之间依据协议所进行的履行；对证据4.《委托代理人的身份证明书》和《企业主要管理人员简况表》不认可，宏胜公司应当提交王×的劳动合同、缴纳社保等证据才能证明其确实是宏胜公司的工作人员。欣道公司质证对证据1.《西宁市欣道市政建设养护有限公司工商资料》的真实性认可，证明方向不予认可；对证据2.《劳务施工协议》、证据3.银行转账凭证的真实性认可，但与本案无关；对证据4.《委托代理人的身份证明书》和《企业主要管理人员简况表》的真实性、合法性、关联性均不予认可，这是宏胜公司自己出具的证据，且无劳动合同和社保缴纳的相关证据印证王×的身份。

本院认为，证据1.《西宁市欣道市政建设养护有限公司工商资料》能够证明欣道公司系工程管理处子公司，李×是欣道公司原法定代表人，对该证据的证明力予以认定；证据2.《劳务施工协议》与本案无关联，本院对其证明力不予认定；证据3.银行转账凭证，能够证明欣道公司向宏胜公司支付工程款的事实，对其证明力予以认定；证据4.《委托代理人的身份证明书》和《企业主要管理人员简况表》能够证明王×系宏胜公司员工身份，本院对该证据予以认定。

双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是宏胜公司与工程管理处之间是否存在建设工程施工合同关系及工程管理处应否向宏胜公司支付工程款的问题；一审法院鉴定程序是否违法法定程序的问题。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立，虽然宏胜公司与工程管理处未订立书面合同，但根据宏胜公司提交的关于南川东路道班维修改造的情况说明、工程图纸、西宁隆丰工程造价咨询有限公司结算审核书、证人朱×、王×的证明等证据足以证实宏胜公司对案涉工程进行了施工建设，并经验收合格交付工程管理处使用。李×作为工程管理处的时任党委书记，在一审中对案涉工程的工程范围、工程的启动、施工过程、验收及工程价款的评估审核问题进行了详尽陈述，并称其作为工程管理处的班子成员参与了集体决定，由其牵头对宏胜公司的工程进行维修等。李×作为本案的证人，就其参与的或者知道的事实，作出的客观陈述，能够与上述证据相互印证，其证言可以作为认定案件事实的根据。基于以上，可以认定宏胜公司与工程管理处之间存在事实上的建设工程施工合同关系，宏胜公司具有诉讼主体资格。工程管理处关于案涉工程无任何施工合同，李×的证言不可采信、宏胜公司无诉讼主体等上诉理由均不成立，应予驳回。关于一审法院鉴定程序是否违反法定程序的问题，在司法鉴定意见书中明确记载经鉴定机构多次与工程管理处、欣道公司联系沟通确定现场勘验日期，工程管理处与欣道公司均不参加现场勘验，且未在法律规定的期限内对鉴定意见提出异议，故其主张鉴定程序不合法，鉴定意见不能作为认定事实的依据的理由不成立。一审法院根据鉴定意见书认定案涉工程价款398086.98元并无不当，本院应予维持。

综上所述，工程管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8727元，由西宁市市政工程管理处负担。本判决为终审判决。

审判长 赵甲宁

审判员 李宏宁

审判员 王　鹏

二〇二〇年九月二日

书记员 哈春瑛

附：审理本案适用的法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。