西宁市市政工程管理处与青海宏胜建筑安装工程有限公司、某某道市政建设养护有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民事判决书

（2020）青01民终2616号

上诉人（原审被告）：西宁市市政工程管理处，统一社会信用代码：1263010044005044XK，住所地青海省西宁市五四大街13号。

法定代表人：曾亮，党委书记、主任。

委托诉讼代理人：李晓庆，该公司法务。

委托诉讼代理人：安永福。

被上诉人（原审原告）：青海宏胜建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码：91630100710428650R，住所地青海省西宁市城北区二十里铺镇石头磊村274号。

法定代表人：唐生侃，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴炳文、宋钊红，青海言度律师事务所律师。

原审被告：***道市政建设养护有限公司,统一社会信用代码：91630100710543544D,住所地青海省西宁市城西区五四大街13号1幢7-9层。

法定代表人：马建华，总经理。

委托诉讼代理人：权洪平。

上诉人西宁市市政工程管理处（以下简称市政管理处）因与被上诉人青海宏胜建筑安装工程有限公司（以下简称宏胜公司）、原审被告***道市政建设养护有限公司（以下简称欣道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初4466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

市政管理处上诉请求：撤销原判一、二项内容，维持第三项内容，改判驳回宏胜公司对市政管理处的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费均由宏胜公司负担。事实和理由：本案认定事实不清。①施工图纸系宏胜公司设计，且存在巨大缺陷，所建房屋属危房；②证人李×与市政管理处有利害关系，所证明部分内容不属实，不应采信；③涉案工程至今未使用，未经验收合格；④施工图纸外工程无李×的证明，也未取得市政管理处的同意，对此一审判决也未支持，宏胜公司陈述及举证均不属实；⑤2019年9月4日工程量计算表李×签名时，其已不再担任领导职务没有权利签署结算表，对此宏胜公司是明知的，由此形成的相关证据不符合证据的三性要求；⑥涉案房屋由相关部门下达拆除通知，造成的经济损失等将另行起诉。司法鉴定费10000元是由于宏胜公司举证不能造成，市政管理处不应承担。

宏胜公司辩称，1、宏胜公司已完成市政管理处位于城北区柴达木路养护所房屋的修缮改造工程，并经现场验收后交付使用，一审判决市政管理处支付工程款和逾期利息，认定事实清楚，判决正确；2、市政管理处的上诉理由与事实和法律不相符，应予驳回；3、与本案具体情节相类似的另案，经审理后依法驳回了市政管理处的上诉，维持原判。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，市政管理处的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

欣道公司述称，本案与欣道公司无关，不发表意见。

宏胜公司向一审法院起诉请求：1．被告支付工程款484389.21元；2．被告支付2017年8月6日至2019年8月5日的利息46016元，并以欠付工程款484389.21元为基数，支付自2019年8月6日至工程款付清之日的利息，按年利率4.75％计付；3．被告承担本案诉讼费；4．被告承担鉴定费10000元。

一审法院认定事实如下：2016年10月中旬，宏胜公司对市政管理处位于青海省西宁市城北区柴达木路（大堡子镇政府旁）的养路所拆除、维修、改造工程进行施工，双方未签订合同。2019年10月22日，宏胜公司申请对案涉养路所修缮、改造工程造价进行司法鉴定。2020年7月2日，青海百鑫工程监理咨询有限公司作出青百工咨［2019］工鉴字第39号鉴定意见书。2020年7月27日，市政管理处对该鉴定意见书提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询。2020年8月4日，青海百鑫工程监理咨询有限公司重新现场勘验工程量并经双方当事人签字确认后，重新作出青百工咨［2019］工鉴字第39号鉴定意见书。鉴定意见如下：（一）双方无争议的工程量及工程造价：1．房屋修缮施工项目的工程造价为118944.5元；2．房屋改造项目施工的工程造价为228091.32元。（二）双方有争议的工程量及工程造价：1．房屋修缮施工项目的工程造价为14204.7元；2．房屋改造工程量项目的工程造价为16296.49元；3．水磨养护看护费用为25500元。

一审法院认为，合法的建设工程施工关系受法律保护。宏胜公司与市政管理处虽未签订建设工程施工合同，但宏胜公司提交的市政管理处前书记李×的证言、设计图纸及案涉工程客观存在能够证明宏胜公司与市政管理处存在建设工程施工关系，宏胜公司按照市政管理处确认的设计图纸完成施工后，市政管理处应及时支付相应工程价款。关于责任主体，市政管理处、欣道公司共同确认案涉养护所系市政管理处所有，与欣道公司无关，应由市政管理处承担支付责任，欣道公司不承担支付责任。市政管理处辩称，宏胜公司施工未经市政管理处集体表决同意，是前书记李×个人决定。案涉工程开工时，李×时任市政管理处书记，施工内容系对市政管理处所有的养护所房屋进行修缮改造，且庭审中市政管理处自认知道宏胜公司施工的事实，但未予阻止，视为对李×行为的默许，综上，李×的行为构成表见代理，市政管理处不能以其内部未集体决策为由对抗宏胜公司，对市政管理处该答辩意见不予采纳。关于宏胜公司修缮、改造案涉养护所的工程造价问题。双方对鉴定意见书中无争议的工程量及工程造价均无异议，予以确认。双方争议焦点为鉴定意见书中争议的工程量及工程造价应否支持，具体包括如下工程量及工程造价：1．房屋修缮施工项目的工程造价为14204.7元；2．房屋改造工程量项目的工程造价为16296.49元；3．水磨养护看护费用为25500元。对于争议的房屋修缮施工项目：主要为垃圾外运，垃圾外运是修缮过程中必然产生的工程，设计图纸中无法体现，该项目确系宏胜公司施工，应予支持。对于争议的房屋改造工程项目，不在设计图纸范围内，亦无联系单或签证单证明系市政管理处同意增加，对该项目工程造价不予支持。对于水磨养护看护费，首先水磨养护所与案涉养护所不是同一养护所，水磨养护所看护费与本案无关；其次，虽然李×在工程量计算表中签字确认该看护费，但签字时间为2017年9月4日，彼时李×已免去党委书记、副主任职务，无权确认该看护费数额，也无权将其他养护所的看护费计入案涉养护所工程款中，对该看护费不予支持。综上，应予支持的工程价款为：无争议的工程造价（118944.5元＋228091.32元）＋有争议的房屋修缮项目工程造价14204.7元=361240.52元，对宏胜公司主张超出部分不予支持。关于逾期利息。利息从应付工程价款之日计付，双方对付款时间没有约定，对交付时间有争议，宏胜公司无证据证明何时交付，工程价款也未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应付款时间为当事人起诉之日。利息的计算以361240.52元为基数，自2019年7月17日至实际清偿之日止，按2019年中国人民银行一至五年期年贷款利率4.75％计付，对宏胜公司主张超出部分不予支持。关于鉴定费10000元，宏胜公司提交的结算审核书能够证明其结算的意愿，市政管理处对建设工程施工关系的否认态度反映其不欲结算的意愿，宏胜公司通过司法鉴定的方式确定工程价款系必要合理举措，由此产生的鉴定费应由市政管理处承担。此外，市政管理处辩称，案涉工程系违章建筑。案涉养路所被认定为违规建筑的原因系改变土地使用性质，市政管理处作为案涉养路所的所有权人，在建设该养路所房屋时即应知道该占用土地的性质并负有办理农用地转用审批手续的义务，宏胜公司仅是对原养路所房屋修缮、改造，不负有办理农用地转用审批手续的义务，现案涉养路所房屋因市政管理处未办理农用地转用审批手续被认定为违法建筑，应由市政管理处自行承担相应的法律后果，与宏胜公司无关。遂判决：1.市政管理处于判决生效之日起十日内支付宏胜公司工程款361240.52元及利息，以361240.52元为基数，自2019年7月17日起至实际清偿之日止，按年利率4.75％计付；2.市政管理处于判决生效之日起十日内支付宏胜公司鉴定费10000元；3.驳回宏胜公司的其他诉讼请求。案件受理费9204元，减半收取计4602元，由宏胜公司负担1441元、市政管理处负担3161元。

二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是宏胜公司与市政管理处之间是否存在建设工程施工合同关系及市政管理处应否向宏胜公司支付工程款的问题。李×在宏胜公司施工时担任市政管理处党委书记，在一审中对案涉工程范围、工程启动、施工过程、验收及工程价款的评估审核问题进行了详尽陈述，能够与宏胜公司提交的证据相互印证，其证言应当作为认定案件事实的依据，故宏胜公司与市政管理处之间存在事实上的建设工程施工合同关系，宏胜公司完成施工，理应取得相应工程款。市政管理处关于李×与市政管理处有利害关系，证明部分内容不属实，不应采信的上诉理由不能成立，不予采信。宏胜公司提交的结算审核书能够证明其结算的意愿，市政管理处对建设工程施工关系的否认态度是导致本案纠纷的直接原因，宏胜公司通过司法鉴定的方式确定工程价款系必要合理举措，由此产生的鉴定费理应由市政管理处承担，一审法院判决市政管理处承担鉴定费10000元并无不当。市政管理处关于鉴定费用10000元是因宏胜公司举证不能造成，其不应承担的上诉理由不能成立，不予支持。

综上所述，市政管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9204元，由西宁市市政工程管理处负担。

本判决为终审判决。

审判长 李　娟

审判员 李宏宁

审判员 张洁琼

二〇二〇年十一月十七日

书记员 金生福

附：审理本案适用的法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。