兰州二建集团建盛工程有限公司、兰州市城关区五一山造林站建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘01民终1210号

上诉人（原审原告）:兰州二建集团建盛工程有限公司，住所地:甘肃省兰州市七里河区西津东路178号。

法定代表人：焦国林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：许秀慧，甘肃正天合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：亢雪茹，甘肃正天合律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：兰州市城关区五一山造林站，住所地：兰州市城关区东李家湾261号。

法定代表人：魏春琳，该站副站长。

委托诉讼代理人：成震海，甘肃天马律师事务所律师。

上诉人兰州二建集团建盛工程有限公司（以下简称二建建盛公司）与上诉人兰州市城关区五一山造林站（以下简称五一山造林站）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初8591号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

二建建盛公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初8591号民事判决第二项，依法判决：被上诉人五一山造林站承担截止起诉之日(2019年8月1日)的逾期支付工程款的违约金813778.68元;被上诉人五一山造林站按合同约定的标准承担2019年8月1日以后的逾期付款违约金直至付清款项为止。2.维持一审法院其它判决条款。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决未对两份《建设工程施工合同》中约定的违约金依法进行认定，属于认定事实不清。1.《建设工程施工合同》约定的逾期付款违约金条款属于双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当作为裁判依据。五一山造林站与二建建盛公司于2013年3月5日签订《建设工程施工合同》，约定由二建建盛公司承包五一山造林站棚户区改造工程1#、2#楼及地下车库工程。合同通用条款第九条33.3款约定：上诉人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按被上诉人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。合同专用条款第十条35.1款约定：本合同通用条款第33.3款约定上诉人违约应承担的违约责任：上诉人违约除按通用条款33.3和33.4款履行外，从上诉人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程结算款，从29天起每天支付给被上诉人按合同价款2‰的违约金。2016年1月29日双方签订《建设工程施工合同》约定由二建建盛公司承包五一山造林站棚户区改造室外工程。合同通用条款14.2款竣工结算审核中约定除专用合同条款另有约定外，上诉人应在签发竣工付款证书后的14天内完成竣工付款，上诉人逾期支付的按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金;逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付。上述《建设工程施工合同》约定的逾期付款违约金条款属于双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。截止起诉之日被上诉人欠付工程款的事实清楚明确，上诉人按照双方约定的标准主张逾期利息和违约金合理合法，应当作为本案裁判依据。2.一审判决在被告未对违约金要求调整的情况下，主动调低违约金属于滥用自由裁量权。根据合同法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。上述规定明确了人民法院在裁判违约金时可以调整的唯一依据即当事人请求人民法院予以适当减少。而本案中被上诉人没有提出减少违约金的相关请求，一审法院越俎代庖主动减少违约金，对于上诉人来讲有失公平。综上所述，一审判决存在错误应当依法纠正。

五一山造林站辩称，请求二审法院依法驳回二建建盛公司的上诉，支持其的上诉请求。

五一山造林站上诉请求：1.依法判决撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初8591号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审及二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决程序违法。1.一审法院审理过程中违反法定程序在举证期限届满后为“维护”被上诉人的诉讼请求两次让被上诉人“举证”，让本案被上诉人的母公司兰州二建集团有限公司出具“说明”，仅仅凭存在利害关系的公司出具的说明就认定签订合同系兰州二建集团有限公司，施工单位为被上诉人二建建盛公司，而不是追加二建集团有限公司作为本案有利害关系的第三人参加诉讼查明事实，违背基本事实，对于上诉人提出的兰州二建集团有限公司和被上诉人二建建盛公司系两个不同的民事主体视而不见，对于合同签订和施工单位不一致的情况不予查明而是单方采信被上诉人的说明实属枉法裁判。2.一审法院在庭审中上诉人提出抗辩对防水工程造价存在争议提出质疑时，违反法定程序对防水工程的造价仅凭被上诉人的“说明”就认定有争议的造价工程款，实属程序错误。二、一审判决认定事实错误。根据合同约定，本案总造价的质量保证金4343813元，后按照约定又再次支付了部分工程款，但仍要保留1737535元的质量保证金。上述工程质量不符合合同要求，截止今日二建建盛公司无故不履行其义务致使上述整改工程至今未完工。合同约定质保金工程款是总工程造价的百分之三而不是防水工程造价的百分之三，一审法院断章取义理解错误。上诉人与被上诉人、第三人之间是否存在工程转包关系，不能以被上诉人、第三人的说法或认为进行认定，应当根据在案证据和客观事实进行认定。对于被上诉人施工中存在的工程隐患处理金额应当依法予以扣除。三、一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金不合法、不合理。鉴于被上诉人不履行维修整改及质量安全无法得到保障，上诉人才停止支付工程款。上诉人不存在违约行为何来承担违约金，该认定没有事实依据和法律依据。上诉人停止支付工程款属于行使合同法规定的先履行抗辩权的行为。综上，上诉人的上诉有理有据，依法支持上诉人的诉求。

二建建盛公司辩称，一、一审判决审理程序合法：1.答辩人诉讼主体适格。涉案1#、2#及地下车库工程的《建设工程施工合同》虽然由兰州二建集团有限公司与被答辩人签订，但该工程由答辩人实际施工。被答辩人自2015年5月20日起即向答辩人支付涉案工程款并由双方在对账明细表上签字、盖章，表明被答辩人认可答辩人的实际施工人身份并向答辩人支付了大部分工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故答辩人有权就涉案1#、2#及地下车库工程向被答辩人主张工程价款。涉案室外工程的《建设工程施工合同》和《室外工程补充协议》均由答辩人和被答辩人签订，故答辩人有权依据合同的相对性就涉案室外工程向被答辩人主张工程价款。综上答辩人诉讼主体适格。2.答辩人庭后提交的《情况说明》涉及到案件基本事实，一审法院予以采纳程序合法。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条规定：当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。涉案1#、2#及地下车库工程的《建设工程施工合同》的签订人和实际施工人不一致，原被告双方《工程款对账明细表》中原被告对付款情况的确认均包括了全部的工程。为查清答辩人的诉讼主体适格问题，答辩人于一审庭后提交了合同签订人兰州二建集团有限公司的《情况说明》，根据答辩人与被答辩人之间的付款情况已经能够证明答辩人和被答辩人之间存在建设工程施工合同关系，《情况说明》的提交是为进一步查清案件事实，不存在违反法律程序的情况。3.答辩人庭后提交的涉案工程防水工程结算汇总表经过被答辩人质证，一审法院予以采纳程序合法。2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款、第二款规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。为查清涉案工程防水工程结算金额，答辩人在庭后提交了防水工程结算汇总表，并经过被答辩人质证，一审法院对该证据予以采纳符合法律规定。二、一审判决认定以下事实清楚、正确。1.被答辩人主张涉案工程存在质量问题，但其提交的证据不足以证明其主张，一审判决认定涉案工程不存在质量问题正确。《建设工程施工质量竣工报告》和《单位工程质量竣工验收记录》中载明符合标准及合同约定，工程验收质量合格，并经发包人和承包人签字、盖章确认。被答辩人认为涉案工程存在安全隐患问题，一审庭审时法院释明被答辩人可就工程质量问题申请鉴定，被答辩人未在法定期限内申请鉴定，在未经专业机构进行鉴定的情况下，被答辩人在一审中提出的证据并不足以证明其涉案工程质量不合格的主张。在被答辩人提出的证据中，物业公司不具有鉴定工程质量的资质，其出具的证明文件无法证明涉案工程存在质量问题;相关部门的现场整改会议记录的出具时间在答辩人提起诉讼之后，涉案工程具体出现了哪些问题、何时出现问题、答辩人是否参加会议、是否接到整改通知等均无法证明。此外，建设工程极为复杂，涉及到设计、勘察、施工、监理等多方面因素，建设工程出现质量问题需要经过专业、严格、复杂的一系列鉴定环节才能认定，不能单凭物业公司文件、会议记录、照片等证据就下结论说涉案工程一定出现问题，若涉案工程存在安全隐患也需专业机构对出现隐患的位置、时间、程度、原因等一一查明，在未查明原因的情况下，答辩人也未必是质量责任的最终承担者。被答辩人一审时提交的证据不足以证明其主张，故应承担举证不能的责任。3.被答辩人不能证明涉案工程存在质量问题，其行使先履行抗辩权没有法律依据，应为其欠付工程款的违约行为承担违约责任。如前所述，被答辩人不能举证证明涉案工程存在质量问题，涉案工程质量问题何时发生、被答辩人何时发现、何时能够行使先履行抗辩权均存疑，且庭审之前被答辩人未向答辩人提出工程质量存在问题，答辩人也未收到工程质量整改通知。因被答辩人举证不能，一审判决不认可其提出的涉案工程存在质量问题的主张，答辩人不存在《合同法》第六十七条中规定的“先履行一方履行债务不符合约定”的情形，被答辩人行使先履行抗辩权没有法律依据。根据双方签订的2份《建设工程施工合同》、《室外工程补充协议》，经审计结算总金额共计86876271.5元，被答辩人共陆续向答辩人支付工程款84711961.8元，存在迟延付款的违约行为，应按合同约定承担违约责任，向答辩人支付违约金。三、被答辩人应向答辩人支付包括工程质量保证金在内的剩余工程价款，原审判决认定事实错误。双方在涉案1#、2#及地下车库工程的《建设工程施工合同》第九条第33款竣工结算中约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算数据后28天内进行核实，基于确认或者提出修改意见。办理完竣工决算审定手续并在收到竣工资料(含竣工图、施工资料、质监站颁发的工程合格证)，3个月内经审计后付至结算价款的95%，预留价款5%的质量保修金，竣工验收合格之日起一年后，30日内无质量问题付合同价款3%，防水工程五年保修期满无任何质量问题，施工单位提交回访记录后30日内付清剩余款项。保修期内发包人不承担预留保修款的利息，在办理竣工验收备案之前办理竣工结算。”《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定：本办法所称建设工程质量保证金(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。双方在合同中约定的质量保修金的含义和作用表明所载的“质量保修金”即部门规章规定的“质量保证金”。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第十条规定：缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后承包人向发包人申请返还保证金。第十一条规定：发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。根据上述规定质量保证金只保证在最长2年的缺陷责任期内预留对工程进行维修，在双方未约定缺陷责任期的情况下，按照最长2年计算，涉案工程的缺陷责任期已届满，被答辩人应向答辩人返还全部质量保证金，双方约定的防水工程五年保修期满返还剩余价款不符合上述规定。而涉案1#、2#及地下车库工程的《建设工程施工合同》附件三工程质量保修书第二条约定的是质量保修期。质量保修期和缺陷责任期是完全不同的两个概念。质量保修期较缺陷责任期更长，在缺陷责任期届满取回质量保证金后，作为承包人依然负有保修义务，只是由承包人另行承担维修费用。而在缺陷责任期内维修费是从质量保证金中支取。故被答辩人应向答辩人支付包含工程质量保证金在内的全部剩余工程款。四、原审判决未对两份《建设工程施工合同》中约定的违约金依法进行认定，属于认定事实不清。两份《建设工程施工合同》约定的逾期付款违约金条款，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。答辩人依据被答辩人逾期支付工程款的事实和合同约定的计算标准主张逾期利息和违约金符合法律规定且合理，应认定该违约金金额。根据《合同法》第一百一十四条之规定，当事人认为违约金过高，可以请求人民法院予以适当减少，而本案中被答辩人没有提出减少违约金的请求，一审法院主动减少违约金，显然不符合法律规定。综上所述，被答辩人五一山造林站的上诉理由不能成立，应当依法驳回，撤销(2019)甘0102民初8591号民事判决第二项并依法改判，维持原审判决其他条款。

二建建盛公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付工程款2164309.74元；2、依法判令被告向原告支付因逾期支付工程款的违约金，自2019年1月25日至起诉之日2019年8月1日共计813778.68元，2019年8月1日之后的违约金按每天4328.61元计算(详见利息计算说明)；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：发包人五一山造林站（甲方）与兰州二建集团有限公司（乙方）于2013年3月5日签订了《建设工程施工合同》，约定由乙方承包兰州市城关区五一山造林站棚户区改造工程1#、2#楼及地下车库工程，工程内容为施工图纸范围内的建筑、装饰、建筑节能及安装工程，承包范围为散水外围以内的属乙方承包内容的土建、给排水、采暖、电气、消防及通风工程（采暖、给排水做至散水边，电气做至进户线口处）具体以工程量清单及招标答疑内容为准。合同开工日期为2013年3月6日，竣工日期为2015年8月28日。合同价款为86699350.65元，工程竣工后决算经审计部门审核以双方认可的决算总价为准。合同通用条款第四条15.2款约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。合同通用条款第九条33.3款约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第33.4款约定:发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。合同专用条款第十条35.1款约定:本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任:发包人违约除按通用条款33.3和33.4款履行外，从发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程结算款，从29天起每天支付给承包人按合同价款2‰的违约金。该合同还约定了其他事宜。合同专用条款第九条33款约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算数据后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。办理完竣工决算审定手续并在收到竣工资料（含竣工图、施工资料、质检站颁发的工程合格证），3个月内经审计后付至结算价款的95%，预留价款5%的质量保修金，竣工验收合格之日起一年后30日内无质量问题付合同价款3%，防水工程五年保修期满无任何质量问题，施工单位提交回访记录后30日内付清剩余款项。保修期内发包人不承担预留保修款的利息。在办理竣工验收备案之前办理竣工结算。2016年1月29日，发包人五一山造林站与承包人二建建盛公司签订《建设工程施工合同》约定由原告承包兰州市城关区五一山造林站棚户区改造室外工程，工程内容为招标文件、施工图范围内的全部室外工程，合同计划开工日期为2016年2月1日，计划竣工日期为2016年3月11日，签约合同价为5246517元，合同价格形式为合同总价加变更、签证，最终决算造价以审核部门审核为准。合同通用条款第5.5款质量争议检测条款约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。合同通用条款14.2竣工结算审核中约定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内完成竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付。合同通用条款15.3.3款质量保证金的退还，发包人应按14.4款（最终结清）的约定退还质量保证金。合同专用条款12.4.1款约定，每月25日之前向建设单位报告形象进度，次月5日之前按进度的80%支付相应工程款，工程竣工后付至90%，结算审定后除扣留5%保修金外，剩余款项一次付清。合同专用条款15.2约定缺陷责任期的具体期限自实际竣工日期起3个月。该合同还约定了双方的其他权利和义务。后双方又于2016年3月9日签订了《室外工程补充协议》，约定由原告承包兰州市城关区五一山造林站棚户区改造室外物业用房，工程内容为土建安装工程施工，具体施工内容以甲方现场要求及确认为准，采用固定单价合同按建筑面积每平方米1700元一次性包干结算（包干价中含所有施工费用、管理费、风险费、税金等)，建筑面积按185.13平方米结算，本工程施工完经被告验收合格后支付至结算总价的95%，剩余款项一年后一次付清。2015年8月26日，兰州市城关区五一山造林站棚户区改造工程1#、2#楼及地下车库工程竣工，2016年5月26日室外工程竣工，上述工程全部完工后建设工程施工质量竣工报告及单位工程质量竣工验收记录均载明上述工程验收合格。2016年9月30日兰州市城关区审计局出具《审计报告》，对上述工程1#、2#及地下车库项目进行竣工结算审计，经审核该工程建筑安装工程费81236119.13元。2016年12月30日甘肃琪生建设工程造价咨询有限公司出具《兰州市五一山造林站棚户区改造工程场地北侧基坑支护工程结算审核报告》，审定工程结算金额为938602.20元,同日该咨询公司出具《兰州市五一山造林站棚户区改造室外工程结算审计报告》，审定上述室外工程结算金额为4386829.17元。2016年3月9日,原、被告确认的建设工程结算表中，上述工程室外工程物业用房，建筑面积185.13平方米，经审核每平方米按1700元结算，共计314721元。2018年11月15日，经原、被告双方对账确认，被告已向原告支付涉案工程主楼工程款80091961.76元，被告已向原告支付涉案工程室外工程款4320000元，2019年1月25日被告又向原告支付涉案项目工程款300000元，现被告共计已向原告支付了涉案工程款84711961.76元，尚欠工程款2164309.74元（含质量保证金）未支付，原告多次向被告要求支付剩余工程款，但被告认为涉案工程存在工程质量不符合合同要求一直未支付剩余工程款，故原告诉至法院。本案在审理中，因被告认为涉案工程存在工程质量不符合合同要求遂未支付剩余工程款，庭审中经法庭释明其应对涉案工程质量进行司法鉴定并在3日内提交鉴定申请并缴纳鉴定费，但被告在法定期限内并未提交鉴定申请。另查，2019年11月15日，兰州二建集团有限公司出具情况说明，称兰州市城关区五一山造林站棚户区改造工程1#、2#及地下车库的实际施工人为二建建盛公司，由二建建盛公司行使合同权利、承担合同义务。1#、2#楼及地下车库防水工程款合计为1176137.11元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，被告与兰州二建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》、原、被告签订的《建设工程施工合同》及《室外工程补充协议》，双方意思表示真实，内容约定合法，对双方具有法律上的约束力。依被告与兰州二建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》（1#、2#楼及地下车库工程）约定，被告应在办理完竣工决算审定手续并在收到竣工资料，3个月内经审计后付至结算价款的95%，预留价款5%的质量保修金，竣工验收合格之日起一年后30日内无质量问题付合同价款3%，防水工程五年保修期满无任何质量问题，施工单位提交回访记录后30日内付清剩余款项。因兰州二建集团有限公司出具情况说明，由二建建盛公司行使该合同权利、承担合同义务，且上述工程一直由被告五一山造林站和原告二建建盛公司进行对帐并支付工程款,故本案中二建建盛公司主体适格,被告应按此约定的付款时间和方式向原告支付工程款和质保金。现工程已于2016年9月30日结算审核，原、被告也对工程价款进行了结算，故防水质量保修款（1176137.11元×2%=23522.74元），因当事人约定的五年返还期限并未届满，故原告主张提前返还理由不充分，待返还期限届满原告可另行主张，现1#、2#楼及地下车库工程被告应共计向原告支付工程款81212596.39元（81236119.13元-23522.74元=81212596.39元）。依原、被告签订的《建设工程施工合同》（室外工程）的约定，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内完成竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付。故被告应按此约定的付款时间和方式向原告支付工程款和质保金，现工程于2016年12月30日结算审核，被告应在签发竣工付款证书后的14天内完成竣工付款，该合同约定缺陷责任期自实际竣工日期起3个月也已经届满，故被告应向原告支付该室外工程的工程款4386829.17元。关于涉案工程中的场地北侧基坑支护工程，因双方并未签订建设工程施工合同，也对该工程款的付款未作约定，2016年12月30日审定该工程结算金额为938602.20元,现缺陷责任期最长两年期限也已届满，故被告应向原告支付涉案工程中的场地北侧基坑支护工程的工程款938602.20元。依原、被告签订的《室外工程补充协议》（物业用房）的约定，本工程施工完经被告验收合格后支付至结算总价的95%，剩余款项一年后一次付清，现付款期限已经届满，故被告应向原告支付物业用房工程的工程款314721元。因涉案工程1#、2#楼及地下车库工程、室外工程、物业用房、北侧基坑支护工程竣工后，经原、被告于2018年11月15日对账，被告就上述四项工程总共向原告支付了工程款84711961.76元，而上述四项工程经审计的结算总金额为86876271.5元，因涉案工程1#、2#楼及地下车库防水工程2%的质量保证金23522.74元未到返还期限，故被告还应向原告支付工程款2140787元。对于被告主张涉案工程存在工程质量问题不符合合同约定的问题，因合同中约定双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，现被告并未提供充分有效的证据予以证明，且在法庭释明后又对工程是否存在质量问题不申请司法鉴定，故对被告该辩称，一审法院不予采信。因被告迟延支付上述工程款的行为客观存在，其行为构成违约，应承担向原告支付违约金的责任，因涉案的两份《建设工程施工合同》中对违约金的约定不一致，且涉案工程中的场地北侧基坑支护工程及《室外工程补充协议》中对违约金又未做约定，且本案中被告对涉案的工程1#、2#楼及地下车库工程、室外工程、物业用房、北侧基坑支护工程四项工程款并未分别支付，故一审法院不再分别计算各项工程的违约金，违约金的基本性质为补偿性为主，该违约责任约定过高，一审法院综合合同履行情况及违约金填平原则，为平衡双方当事人利益，一审法院酌定被告应向原告支付逾期未付工程款的违约金50000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、被告五一山造林站于判决生效后十日内向原告二建建盛公司支付工程款2140787元；二、被告五一山造林站于判决生效后十日内向原告二建建盛公司支付违约金50000元；三、驳回原告二建建盛公司的其他诉讼请求。案件受理费30624元，由原告二建建盛公司承担7963元，被告五一山造林站承担22661元。案件保全费5000元，由原告二建建盛公司承担1300元，被告五一山造林站承担3700元。

本案二审中，二上诉人均未提交新的证据，对于当事人争议的事实认定为：在一审笔录中五一山造林站认可涉案工程中兰州二建集团有限公司施工主体工程，二建建盛公司负责施工室外工程。二审查明的其余事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，兰州二建集团有限公司与五一山造林站签订的《建设工程施工合同》及二建建盛公司、五一山造林站签订的《建设工程施工合同》及《室外工程补充协议》为有效合同。兰州二建集团有限公司签订的合同履行中，既有兰州二建集团有限公司，也有二建建盛公司，且在一审审理中，兰州二建集团有限公司已将其签订合同中的权利义务转让于二建建盛公司，在施工中五一山造林站支付工程款也是付给二建建盛公司的，根据合同法有关权利义务转让的规定，二建建盛公司有权主张兰州二建集团有限公司签订合同中的剩余工程款。根据《建设工程施工合同》及补充协议有关质保金的约定，施工合同中约定预留价款的5%质保证金，竣工验收合格之日起一年后30日内无质量问题付合同价款3%，防水工程五年保修期满无任何质量问题，施工单位提交回访记录30日内付清剩余款项；补充协议约定，结算审定后扣留5%保修金。涉案的1#、2#楼及地下车库于2015年8月26日竣工，室外工程于2016年5月26日竣工。1#、2#楼及地下车库的质保金为（81236119.13×5%）4061805.96元，扣除第一份合同中竣工验收一年后支付的合同价款3%（81236119.13×3%）2437083.57元，预留质保金为1624722.38元。五一山造林站至2019年1月25日共计付工程款84711961.76元，欠付工程款2164309.74元，未付工程款为工程竣工验收后的质保金，二建建盛公司一审中主张的质保期届满前欠付的工程款金额为（2164309.74-1624722.38）539587.36元，因合同中未对质保期届满后约定违约金的计算方式，因此，五一山造林站应承担该部分未付工程款自2019年1月25日之后的利息（按中国人民银行同期贷款基准利率以欠付539587.36元工程款为基数，计算至欠付工程款清偿之日止）。关于一审程序是否错误的问题，一审法院对于二建建盛公司一审庭后提交的二份证据，因涉及到第一份合同的履行主体及防水工程结算的事实，组织当事人进行了质证并无不当，但对防水工程结算总表结算金额的认定与双方合同中约定的内容不符，采信该证据不当，本院予以纠正。关于五一山造林站是否存在违约的行为，是否是行使先履行抗辩权的问题，根据上述对五一山造林站预留质保金的分析，除了1#、2#楼及地下车库的部分质保金在本案一审起诉时未到期，其余工程项目的质保期已届满，应予支付；五一山造林站在主张工程存在维修整改项目，但所举证据不足以证明存在质量问题，其行使先履行抗辩权的理由，无事实依据，不能成立。综上所述，二建建盛公司上诉理由部分成立，予以支持；五一山造林站上诉理由部分成立，一审判决认定基本事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初8591号民事判决；

二、兰州市城关区五一山造林站于本判决生效之日起十日内向兰州二建集团建盛工程有限公司支付工程款539587.36元；

三、兰州市城关区五一山造林站于本判决生效之日起十日内，按中国人民银行同期贷款基准利率，以欠付的539587.36元工程款为基数，自2019年1月25日至清偿之日止，向兰州二建集团建盛工程有限公司支付逾期付款违约金；

四、驳回兰州二建集团建盛工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费30624元，由兰州二建集团建盛工程有限公司承担24499元，兰州市城关区五一山造林站承担6125元，案件保全费5000元，由兰州二建集团建盛工程有限公司承担4000元，兰州市城关区五一山造林站承担1000元；二审案件受理费30624元，由兰州二建集团建盛工程有限公司承担24499元，兰州市城关区五一山造林站承担6125元。

如兰州市城关区五一山造林站未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　　张亦工

审判员　　关　涛

审判员　　王志娟

二〇二〇年七月六日

法官?助理何卓怡

书记员　　岳媛媛