***建设集团有限公司与**劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2022）京03民终2734号 上诉人（原审原告）：***建设集团有限公司，住所地北京市门头沟区***高芹路1号院YC-0926号。（集群注册） 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市***师事务所律师。 被上诉人（原告被告）：**，男，1964年12月8日出生，汉族，住**省**市昌邑区。 委托诉讼代理人：***，河北冀隆律师事务所律师。 上诉人***建设集团有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初23695号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用第二审程序，由审判员***独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人***及委托诉讼代理人***，被上诉人的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判***公司在本案中不承担给付责任或发回重审；2．本案一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。本案中，**为了证明加班费及其他事实，向一审法院出具了《证明》及《离职证明》。后经法院委托司法鉴定，《证明》及《离职证明》加盖的***公司单位公章与***公司单位的印章不符，从而证明**为了骗取加班费而私刻***公司公章，对于**私刻公章骗取加班费的事实，已构成刑事犯罪，一审法院将本案移送公安机关处理，而不应再进行审理。在一审庭审时，***公司也要求将本案移交公安机关处理，但一审法官拒不理会。因本案涉及刑事犯罪，按照相关法律规定应先刑后民，故一审法院直接作出判决程序违法。二、一审法院对于**工作时间的事实，认识不清，证据不足。1．本案中，**的社会保险虽然于2020年1月1日由***公司缴纳，但由于2020年1月23日全国突然爆发新冠病毒疫情，且恰逢春节放假，全国为了抗击冠病毒疫情，春节放假延期，非必要不流动，居家隔离，导致绝大多数公司、企业无法正常工作，基于此背景下，***公司直接4月中旬左右才开始上班。本案**自2020年4月14晚才从老家**到北京（***公司提交的证据一能够证实），从2020年4月15日才开始工作。故**要求***公司支付2020年1月1日至2020年4月14日期间的工资没有事实及法律依据，进而要求***公司支付此期间的双倍工资也没有事实及法律依据。2．如按一审法院依据社会保险确认***公司与**之间的劳动关系的话，那么依据***公司提交的证据4“社会保险转入、转出记录”证明，**的社会保险从***公司转出时间为2020年7月22日，那是不是意味着***公司与**之间的劳动关系截止至2020年7月22日止，在2020年7月22日后，***公司与**不存在劳动关系，那么一审法院判决支付2020年9月1日至2020年11月30日期间的工资及双倍工资根本没有依据，系判决错误。三、一审法院判决支付双倍工资没有依据。1．***公司与**签订过劳动合同，但因**在***公司工作期间职务为总经理兼任办室主任，负责公司的全面工作及日常各项事务的经营管理，包括组建团队、聘请人员，与聘请员工签订劳动合同、签订合同、保管合同、费用审批等公司日常经营事务。后因**自动离职，并未与公司办理交接，其离职时将其劳动合同拿走了，故**以未签劳动合同要求双倍工资不符合事实，没有法律依据。2．退一步来讲，假使没有与**签订劳动合同，也不应支付双倍工资。（1）本案中，**系***公司聘请的高级管理人员，其职务为总经理兼任办公室主任，并负责签订及保管合同。对于未签订书面劳动合同的高级管理人员不应一律适用《劳动合同法》第八十二条规定，要求单位支付双倍工资。（2）对签订劳动合同负有管理职责的高管，其有别于普通劳动者的弱势地位，在工作中具体分管或者是主管单位劳动合同或人事管理，劳动者的招录、劳动合同的签订以及管理等各项工作均系其职责范围。（3）更为重要的是，高级管理人员对单位还负有管理职责，对于单位的不规范用工行为负有提醒、监督和管理的义务。公司高管在明知自己没有与单位签订劳动合同，而不督促用人单位与其签订书面劳动合同，本身就是一种过错，应由其承担不利的法律后果。因自身过失而产生的不利后果，应由其自己承担。无论公司高管是故意不签订或者是过失没有签订书面劳动合同，其均有过错，不能让其从自己的过错行为中获利，否则会鼓励更多的公司高管不签订书面劳动合同，而主张双倍工资。3．本案中，**自2020年1月1日至2020年4月14日期间，因为疫情原因，并未在***公司上班，要求支付双倍工资没有依据。四、一审法院判决支付经济补偿金，与事实不符，没有法律依据。1．本案中，**在简历中自述，其从事建筑行业有30多年的工作经验，管理过若干项目，其管理的最大项目为投资几十个亿的大项目，并且顺利竣工结算。但***公司指派其管理一个三千万元的装修项目，然而**将该项目管理的一塌糊涂，频繁地整改、多次被项目方罚款、管理混乱，最终导致项目方解除合同，给***公司造成了巨大的经济损失。为此***公司领导要求**回公司说明情况，后**于2020年11月底回公司，并与公司法定代表人***进行说明，后双方就谈的不愉快，**就离开了公司。事后，公司法定代表人***发微信给**，让其说明清楚问题，此后，**再未来***公司上班。**的行为系自动离职，依据相关法律的规定，***公司不应支付**经济补偿金。2．公司高管在从事经营理的过程中，对用人单位的业务执行、交易对象、交易内容均有一定的决策权，这也容易导致个别公司高管出现利用职务之便，为个人谋取不正当的交易机会和商业利益的行为。故对于公司高管而言，应当遵守诚实信用原则，履行勤勉义务，更应当对公司股***，认真管理公司，不能利用其内部人并且控制公司重要职能的身份，来损害公司股东利益，为自己谋取私利。但本案中，**有建筑行业30多年的从业经历，管理经验丰富。但**作为***公司聘请的总经理，系公司高级管理人员，其不但不履行勤勉义务，还不认真管理公司，导致项目管理混乱，频繁出现问题，最终导致项目方解除施工合同。造成上述结果的原因，都是因为**为了谋取私利，并利用职务之便与项目方中交公司恶意串通损害***公司的利益。并违反竞业限制行为，在项目方解除与***公司的施工合同后，利用其在***公司工作期间与项目方建立的关系，顺利的借用其他公司的资质，重新签订施工合同，并负责项目的全权管理。**的行为严重违反诚实信用原则，且违反竞业限制行为，损害了***公司的利益，并给***公司造成了巨大的损失，其应当承担赔偿责任。由于**的竞业限制行为，违反劳动合同法，给***公司造成了重大损失，即使***公司解除与**的劳动合同，***公司也不应支付经济补偿金，故一审法院判决支付经济补偿金，与事实不符，且没有法律依据。此外，**2020年1月1日至2020年4月14日期间因为疫情**并没有到***公司来上班，一审法院认定***公司应支付2020年1月1日至2020年4月期间的工资认定事实错误没有法律依据。 **辩称，同意一审判决，不同意***公司的上诉请求和事实理由。 ***公司向一审法院起诉请求：1．***公司不支付**2020年1月1日至4月14日期间、9月1日至11月30日期间工资62 151．65元；2．***公司不支付**2020年4月15日至8月31日期间工资差额13 500元；3．***公司不支付**2020年2月5日至11月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额116 798．39元；4．***公司不支付**解除劳动合同经济补偿金12 005．81元；5．***公司不支付**2020年8月5日至11月30日期间法定休假日加班工资8275元；6．***公司不支付**2020年8月5日至11月30日期间休息日加班工资40 000元；7．***公司不支付**2020年8月5日至11月30日期间延时加班工资32 133．62元；8．本案诉讼费由**承担。 一审法院认定事实：**入职***公司后，于2020年4月14日开始提供劳动。2020年1至6月，***公司为**缴纳社会保险，因工作需要，2020年7至9月，由***公司的合作单位北京中建华昊建筑工程有限公司（以下简称中建华昊公司）为**缴纳社会保险。在***公司处工作期间，**每月应个人缴纳社会保险费409．1元，每月缴纳个人所得税36．98元，未缴纳住房公积金。***公司、**劳动关系于2020年11月30日解除。 2021年2月4日，**向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁。***公司在仲裁委辩称双方劳动关系存续至2020年11月30日。2021年6月21日，仲裁委出具京通劳人仲字[2021]第2431号裁决书，裁决：1．***公司支付**2020年1月1日至4月14日期间、9月1日至11月30日期间工资62 151．65元；2．***公司支付**2020年4月15日至8月31日期间工资差额13 500元；3．***公司支付**2020年2月5日至11月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额116 798．39元；4．***公司支付**解除劳动合同经济补偿金12 005．81元；5．***公司支付**2020年8月5日至11月15日期间法定休假日加班工资8275元；6．***公司支付**2020年8月5日至11月15日期间休息日加班工资40 000元；7．***公司支付**2020年8月5日至11月15日期间延时加班工资32 133．62元；8．驳回**的其他仲裁请求。仲裁裁决作出后，***公司不服裁决结果，向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，**主张其于2020年1月1日入职***公司，每月工资15 000元，***公司安排其在2020年1月1日至4月14日期间待岗，但***公司未支付其2020年1月1日至4月14日期间、9月1日至11月30日期间工资及未足额支付2020年4月15日至8月31日期间工资，协商解除劳动关系时，***公司的会计彭芃为**出具工资说明，载明工资标准是15 000元，因**不同意给付数额，故没有签字，为此，提交了社会保险权益记录、银行账户交易明细、**与彭芃的微信聊天记录截图、《2020年**工资说明》予以证明。***公司对上述证据的真实性均认可，但主张2019年12月，就入职问题**已面谈通过，但**社保没有地方缴纳，先上到***公司处，上班之前的所有费用由**自行承担，因为新冠肺炎疫情影响，2020年4月14日以前未上班，这期间的社保费用待**上班后从其工资中扣除，**2020年4月15日正式入职，每月工资12 000元，双方曾就工资支付达成一致，只因**要求先付钱才能签字，***公司没有给钱，所以**没有签字。***公司为证明其主张，提交了**与法定代表人***的微信聊天记录、网上银行电子回执、工人工资表照片打印件予以证明。**认可微信聊天记录、网上银行电子回执的真实性，不认可工资表的真实性，但证明目的均不认可。 **主张***公司未与其签订劳动合同。***公司不予认可，主张双方签订了劳动合同，但因**担任办公室主任，负责保管合同，离职时**把其劳动合同拿走了，为此，***公司提交了公司印章使用登记表、工程专业分包合同（载明**系分包人中建华昊公司的项目经理，授权范围有签署合同文件、组织工程施工、办理工程结算、工程款支付、履行合同等一切事宜）。**认可上述证据的真实性，但对证明目的不予认可，称无法证明**负有签订劳动合同的职责。 **主张其提供劳动至2020年11月30日，当天，***公司不让**干了，**同意，双方协商一致解除劳动关系，***公司提交的2020年11月1日，**作为接收人签收的整改通知恰能证明**的主张。***公司不予认可，主张**提供劳动至2020年10月22日，后**回老家，应视为**自动离职。***公司未就其主张举证证实。 **主张***公司拖欠其加班工资，为此，提交了《离职证明》《证明》。***公司对上述证据的真实性不予认可，并就上述两份证据中公章印文的真伪申请鉴定。经一审法院委托，北京市高级人民法院随机选取了中天司法鉴定中心进行鉴定。2021年11月12日，该中心作出鉴定意见：检材《证明》与《离职证明》中的“***公司”印文均与样本印文不是同一枚印章所盖印形成的。***公司、**对鉴定意见均无异议。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。劳动者的在职期间、工资标准由用人单位举证。现**主张其于2020年1月1日入职***公司，工资标准每月15 000元，与其提交的《2020年**工资说明》相印证。***公司则主张**于2020年4月15日入职，工资标准每月12 000元，但***公司未就其主张提交确实充分的证据予以证明。庭审中，关于《2020年**工资说明》**未签字确认的原因，***公司称系**要求先按照该说明履行再签字，**称其不同意说明中的支付数额。根据双方的陈述可以看出在协商《2020年**工资说明》内容时，双方对说明中记载的“工资为15 000元每月”是认可的，现***公司主张该15 000元中包含了证书费，并不是实际的工资标准，但未就其主张的工资标准、入职时间提交确实充分的证据，应当承担举证不能的不利后果，故对于**主张的入职时间、工资标准一审法院予以采信。现***公司未及时足额支付**工资，理应予以支付、补足。但**自认2020年1月1日至4月15日期间待岗，故该期间***公司支付其生活费为宜，具体数额由一审法院依法予以核算。因此，对于***公司要求不支付**工资及工资差额的诉讼请求，合理合法的部分，一审法院予以支持，过高部分，于法无据，不予支持。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现***公司主张**担任***公司办公室主任及总经理职务，职责范围包含签订劳动合同，且双方签订了劳动合同，但其提交的证据不足以证明其主张，故一审法院不予采信。2020年1月1日，**入职***公司，***公司理应最晚于次月1日与**签订劳动合同，现***公司未依法与**签订书面劳动合同，应当支付**未签订劳动合同二倍工资差额，具体数额由一审法院依法核算，一审法院核算的金额不超过仲裁裁决金额，故对于***公司要求不支付**未签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 **主张2020年11月30日***公司、**协商一致解除劳动关系。***公司则主张**提供劳动至2020年10月22日，并于该日离职。首先，***公司未就其主张举证证实。其次，***公司的主张与其提交的2020年11月1日**作为中建华昊公司的接收人签订的整改通知相矛盾，亦与其在仲裁委主张的双方劳动关系存续至2020年11月30日的主张相矛盾，故一审法院对于***公司的主张不予认可，采信**的相关主张，确认双方劳动关系于2020年11月30日协商一致解除。协商一致解除劳动合同，符合支付经济补偿金的情形，具体数额由一审法院依法核算，一审法院核算的金额不超过仲裁裁决金额，故对于***公司要求不支付**经济补偿金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 关于**要求***公司给付各项加班工资，因其未提交有效的证据予以证明，故对其主张一审法院不予采信，对于***公司要求不支付**2020年8月5日至11月15日期间法定节假日、休息日、延时加班工资的诉讼请求，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***公司于判决生效之日起七日内支付**2020年1月1日至4月14日期间、9月1日至11月30日期间工资61 734．5元；二、***公司于判决生效之日起七日内支付**2020年4月15日至8月31日期间工资差额13 500元；三、***公司于判决生效之日起七日内支付**2020年2月5日至11月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额116 798．39元；四、***公司于判决生效之日起七日内支付**解除劳动合同经济补偿金 12 005．81元；五、***公司无需支付**2020年8月5日至11月15日期间法定休假日加班工资8275元；六、***公司无需支付**2020年8月5日至11月15日期间休息日加班工资40 000元；七、***公司无需支付**2020年8月5日至11月15日期间延时加班工资32 133．62元；八、驳回***公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1．***公司是否应支付**2020年1月1日至4月14日期间、9月1日至11月30日期间工资和2020年4月15日至8月31日期间工资差额；2．***公司是否应支付**2020年2月5日至11月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额116 798．39元；3．***公司是否应支付**解除劳动合同经济补偿金12 005．81元。 关于争议焦点一，***公司是否应支付**2020年1月1日至4月14日期间、9月1日至11月30日期间工资和2020年4月15日至8月31日期间工资差额。劳动者的在职期间、工资标准由用人单位举证。现**主张其于2020年1月1日入职***公司，工资标准每月15 000元，与其提交的《2020年**工资说明》相印证。***公司虽主张**于2020年4月15日入职，工资标准每月12 000元，但***公司未就其主张提交确实充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。一审中，关于《2020年**工资说明》**未签字确认的原因，***公司称系**要求先按照该说明履行再签字，**称其不同意说明中的支付数额。根据双方的陈述可以看出在协商《2020年**工资说明》内容时，双方对说明中记载的“工资为15 000元每月”是认可的，现***公司主张该15 000元中包含了证书费，并不是实际的工资标准，但未就其主张的工资标准、入职时间提交确实充分的证据，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对于**主张的入职时间、工资标准予以采信并无不当。现***公司未及时足额支付**工资，理应予以支付、补足。**自认2020年1月1日至4月15日期间待岗，故该期间***公司支付其生活费为宜。基于前述情形，一审认定***公司应支付**2020年1月1日至4月14日期间、9月1日至11月30日期间工资61 734．5元和2020年4月15日至8月31日期间工资差额13 500元并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二，***公司是否应支付**2020年2月5日至11月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额116 798．39元。用人单位应建立并执行规范的劳动合同签订和管理制度，及时与劳动者签订书面劳动合同。***公司主张**离职时将劳动合同擅自带走，且**的职责范围包括管理订立劳动合同，但均未提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予采信。***公司未提交证据证明其依法与**签订了书面劳动合同，**主张未签订劳动合同二倍工资差额于法有据，应予支持。一审核算的该项数额并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点三，***公司是否应支付**解除劳动合同经济补偿金12 005．81元。本案中，双方均未对**离职原因进行充分有效的举证，鉴于**于2020年11月仍向***公司提供劳动，且双方在劳动仲裁时认可劳动关系存续至2020年11月30日，一审法院视为双方的劳动关系于当日协商一致解除并无不当，本院予以确认。***公司应依法支付**解除劳动合同经济补偿金，一审核算的该项数额并无不当，本院予以维持。 关于***公司主张一审未将本案移送公安机关而继续审理违反法定程序，对此本院认为，***公司主张的本案涉及刑事犯罪的理由为**私刻公章，此主张是否属实不影响本案劳动争议审理，一审继续审理本案并无不当。对于***公司以此主张一审程序违法，本院不予采信。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***建设集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　员　　　*** 二〇二二年五月十五日 法　官　助　理　　　*** 书　　记　　员　　　刘　鸽 书　　记　　员　　　***