大连智林建设工程有限公司、大某某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽02民终9189号

上诉人（原审被告、反诉原告）：大连智林建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市中山区职工街41B号2单元6层6号，统一社会信用代码：91210200570882543H。

法定代表人：王波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜万成，辽宁智库律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：大***建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市金州区拥政街道三里村，统一社会信用代码：91210213241140485F。

法定代表人：孙嘉辰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：艾诗博，辽宁智爵律师事务所律师。

大***建筑工程有限公司（以下简称中赫公司）与大连智林建设工程有限公司（以下简称智林公司）建设工程分包合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2019年3月12日作出（2019）辽0213民初1283号民事裁定后，智林公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日作出（2019）辽02民终5272号民事裁定，撤销一审裁定，指令审理。大连市金州区人民法院审理后，于2021年3月21日作出（2020）辽0213民初55号民事判决，智林公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，一审判决违反法定程序，适用法律不当，应予发回重审。理由如下：

1、一审遗漏诉讼主体。本案中，中赫公司与智林公司均提交了智林公司与案外人中赫（大连普湾）建筑工程有限公司（以下简称中赫普湾公司）签订的《建设工程施工专业分包合同》作为证据，但智林公司主张中赫公司是合同的实际履行人，并针对中赫公司提出反诉请求。鉴于与智林公司签订书面分包合同的相对方是中赫普湾公司，为查清事实并明确责任承担主体，本院在（2019）辽02民终5272号民事裁定中即要求追加中赫普湾公司参加诉讼，智林公司在一审时亦申请追加该公司，但一审法院并未追加。重审时，应追加中赫普湾公司参加诉讼，并向智林公司释明，是否要求中赫普湾公司承担责任，以确定中赫普湾公司在本案中的诉讼地位。

2、在是否准许中赫公司撤回起诉一节，一审判决前后矛盾。中赫公司在一审第一次庭审中曾申请撤回起诉，但从一审庭审笔录及卷宗材料看，并无是否准许撤诉的相关记载。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”，《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第二百三十八条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理”，撤诉权属于当事人的处分权，但应在法律准许的范围内行使，不得违反法律，不得损害国家、集体、第三人的利益。一审判决在查明事实中有“本院准许原告（反诉被告）撤诉”的记载，但却判决驳回中赫公司的诉讼请求，前后矛盾。如经审查准许中赫公司撤诉，则应根据《民事诉讼法解释》第二百三十九条“人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理”之规定，针对智林公司的反诉请求应否支持进行审理。

3、一审适用法律不当。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案法律事实发生在民法典施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定，而不应适用民法典的相关规定。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第四项规定，裁定如下：

一、撤销大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初55号民事判决；

二、本案发回大连市金州区人民法院重审。

上诉人大连智林建设工程有限公司预交的二审案件受理费60480元予以退回。

审判长　　贾春雨

审判员　　任　娲

审判员　　张　钱

二〇二一年十一月十九日

书记员　　程添莹