佛山市顺德区某某道公有资产管理办公室、佛山市顺德区华创工程建设管理有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)粤06民终8397号 上诉人（原审原告）：佛山市顺德区***道公有资产管理办公室，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：***，负责人。 委托诉讼代理人：罗闽，广东和***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东和***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区华创工程建设管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东金舵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金舵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东合生华盛投资有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东金舵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金舵律师事务所律师。 原审第三人：广东省第四建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，广东厚诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东厚诚律师事务所律师。 上诉人佛山市顺德区***道公有资产管理办公室（以下简称***资办）因与被上诉人佛山市顺德区华创工程建设管理有限公司（以下简称华创公司）、广东合生华盛投资有限公司（以下简称合生华盛公司）、原审第三人广东省第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初18767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***资办上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判华创公司向***资办支付逾期交工违约金20563668.81元，合生华盛公司对该违约金承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费用由华创公司、合生华盛公司承担。事实与理由：第一，一审法院认定《美食街投资建设合同》约定的开工日期为2010年1月26日，但《建筑工程施工许可证》于2010年3月10日才办理完毕，该44日历天属于可以正常延期的天数是错误的。该44日历天应认定为华创公司的逾期天数，应由其承担相应的违约责任。首先，根据《美食街投资建设合同》的性质及各方的权利义务主体身份，华创公司是涉案工程项目的实际投资方、建设主体、发包方，应当代***资办行使建设管理权的职责和义务。华创公司作为项目建设工程的实际发包人，应当由其主导办理《建筑工程施工许可证》。因此，逾期办证的后果应由华创公司承担；其次，华创公司在签订《美食街投资建设合同》之日起至约定开工时间之日止（2009年12月23日-2010年1月26日），并未申请办理《建筑工程施工许可证》，其本身存在导致后续办理《建筑工程施工许可证》逾期的过错，但一审法院对此并未认定；再次，按照建筑行业的惯例，即使未办理《建筑工程施工许可证》，亦可提前入场进行部分工作，并非一定会影响实际施工进度；最后，华创公司在一审中提交的《延期报审表》，并未明确是哪一方的责任导致延期，且在行政机关具有审批时限的前提下，也不可能历时78天才颁发《建筑工程施工许可证》，监理单位在表格上标注“需建设单位再审核”，但最终并未通过***资办的审核。因此，一审法院不应当以此作为涉案工程延期的理由。第二，一审法院认定对图纸的修改并非华创公司的过错，并经监理单位的确认和同意，因此该时限可以作为延长的工期是错误的。***资办认为，在签订《美食街投资建设合同》时，华创公司、合生华盛公司在图纸审核方面存在过错。《建设工程施工图》的修改是否影响到涉案工程的关键路线、是否最终导致工程延期、以及导致延期的具体天数，这些问题的判断，不能仅以监理单位写的“情况属实”即作为认定华创公司可以延期的理由。首先，在签订《美食街投资建设合同》时，华创公司、合生华盛公司对图纸审核存在过错；其次，一审法院仅凭华创公司、合生华盛公司提交的《建设工程施工图审查合格书（8号楼除外）》《审查报告》《工程临时延期申请表》审查意见单（2），即认定属于非华创公司的原因使工期受影响40天，属事实认定错误；最后，一审法院仅凭华创公司、合生华盛公司提交的《建设工程施工图审查合格书（8号楼）》《审查报告》《工程临时延期申请表》审查意见单（2）（编号3），即认定属于非华创公司的原因使工期受影响35天，更是严重的事实认定错误。第三，一审法院存在程序错误的情形，其应追加监理单位作为第三人，以查明案件事实。***资办按照一审法院的要求予以提供监理单位的企业信息、工程师***（在延期报审表中签字人）、联系方式以及《建设工程委托监理合同》，但一审法院并未追加监理单位。综上，请求二审法院支持***资办的上诉请求。 华创公司、合生华盛公司共同答辩称：第一，***资办上诉主张应由华创公司承担《建筑工程施工许可证》逾期办理的责任是不能成立的。首先，***资办作为建设单位，其依法负有办理《建筑工程施工许可证》的义务，双方并无约定应由华创公司负责办理《建筑工程施工许可证》，且《建筑工程施工许可证》需要五方责任主体参与办理，其余四方主体均由建设单位的***资办聘请，显然需要***资办组织；其次，《建筑工程施工许可证》的逾期是因***资办设计施工图纸问题以及报建报监手续导致。设计施工图纸是申领《建筑工程施工许可证》的前置手续之一，但***资办招标用的设计图纸于2010年1月15日才通过审图、消防审核。报建报监手续也是申领《建筑工程施工许可证》的前置手续之一。该程序需要由***资办组织有关单位办理，且办理该手续时正值春节假期，行政机关相应的办结时间也会顺延。故《建筑工程施工许可证》逾期办理的责任不在华创公司一方。第二，***资办招标的时候组织设计施工图经验不足，因而在之后对图纸进行了两次重大修改，但***资办却将过错归咎于华创公司，这是不能成立的。首先，初始图纸由***资办委托的设计单位提供，图纸修改的申请也由***资办提交，图纸修改责任与华创公司无关；其次，图纸修改导致工期延期的事实客观存在；最后，非关键路线的零星、辅助工程，是不作为签订合同时工期估算的主要依据，在关键路线发生工期顺延的情况下，零星、辅助工程也不作为工期增加或减少的考量依据。第三，***资办聘请的监理单位确认《建筑工程施工许可证》、两次图纸修改进行工期顺延，一审判决以此作为事实认定和法律适用的依据是正确的。首先，监理单位具有相应权限确认工期顺延，也有事实和法律依据；其次，***资办在长达十年的时间里从未对监理单位确认的工期顺延事项提出过异议，直到本案诉讼发生才予以否认，***资办的上诉理由显然不能成立。第四，一审判决虽然没有审查华创公司提出的其他工期顺延事项，但不能否认华创公司提出的其他工期顺延事项也是实际构成了工期顺延，华创公司在施工过程中并无延误工期的情形。第五，一审程序合法，不存在追加监理单位作为第三人的事实。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***资办的上诉缺乏事实和法律依据，二审法院应驳回上诉，维持原判。二审期间，华创公司、合生华盛公司共同补充答辩意见：《美食街投资建设合同》第4.4条明确了施工合同需要由***资办批准，事实上施工合同内容已经***资办认可且作为各方履行义务的依据，一审程序合法，不存在追加监理单位的事宜。 四建公司没有陈述意见。 ***资办向一审法院起诉请求：1.华创公司向***资办支付逾期交工违约金20563668.81元；2.华创公司向***资办支付“未办理资产移交（办理产权证）手续”的违约金100000元；3.华创公司配合***资办或***资办指定的单位办理交付竣工资料、配合办理竣工验收及备案（获得专项验收）、提交检验结果的证明报告，并按国家和佛山市有关规定负责准备通过档案验收和进馆工作的资料的义务（具体以《顺德区建设工程竣工资料目录2017（建筑工程）文件为准》）；4.合生华盛公司对第一、第二项诉讼请求承担连带责任；5.华创公司继续办理本项目资产移交（办理产权证）手续；6.本案全部诉讼费用由华创公司承担。 诉讼过程中，***资办明确第三、五项诉讼请求为：3.华创公司配合***资办或***资办指定的单位办理竣工验收手续并交付竣工备案资料（具体以竣工验收及备案登记部门的要求为准）；5.华创公司协助***资办或***资办指定的单位办理顺德岭南风情美食展示中心的项目资产移交（即办理产权证）手续。 一审法院查明事实：***资办通过公开招标方式选任顺德美食风情展示中心综合投资建设项目的投资建设方。 2009年10月30日，合生华盛公司收到***资办发出中标通知书。合生华盛公司是该项目唯一中标人，将在该项目中标协议书签署后的30个工作日内在顺德区注册成立三个项目公司，负责该项目的建设、运营、管理和移交并在经营期内拥有该项目的经营权及收益权。该项目建设期1年，回购期8年，经营期为20年。中标价为90191529.88元，中标管理费为280万元/年，中标投资回报率3.5%。 2009年11月26日，***资办与合生华盛公司签订《中标协议书》，《中标协议书》第十条约定“在合同履行过程中，乙方（即合生华盛公司）应对项目公司（即华创公司）的一切违约行为承担连带责任”。 2009年12月23日，***资办与华创公司签订《美食街投资建设合同》（包括框架合同、合同条款），合同约定按照招标文件的要求，由中标人成立的项目公司即华创公司作为项目投资建设方，负责投资、建设及移交工作，由四建公司负责施工。其中《框架合同》第三条约定“美食街建设项目建安费（即顺德岭南风情美食展示中心工程的投标报价）总额为90191529.88元”，第四条约定“在工程交工验收合格后，乙方（即华创公司）负责将该项目的全部设施（含竣工图纸及资料）全部无偿移交给甲方或甲方指定的机构，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。工程开工日期为2010年1月26日，工程竣工日期为2011年1月25日”。《合同条款》第四条约定“建设工期为一年，自签订中标协议书后60日起计”，第五条约定“乙方应在建设期限届满日或之前实现工程交工”“乙方应在工程建设期限届满日前7天，准备交工验收所需要的全部材料并通知甲方进行交工验收准备。工程的交工验收合格，需获得甲方的书面同意，该工程的验收合格并不解除乙方对本工程中的建设缺陷所承担的义务或责任”“乙方应根据本条规定按有关标准准备好各项文件后按规定配合相关政府部门进行工程竣工验收”，第七条约定“本项目工程依据合同约定的时间通过交工验收后十天内，乙方将工程项目移交甲方或甲方指定的公司控制下并在30个日历天内办理本项目资产过户手续，过户所需的费用由乙方负责”。第十条10.1.1约定“非甲方原因，如项目总体交工有延误，则每日按中标合同价2‰向甲方缴纳违约金”，10.1.2约定“如果乙方未能履行合同义务，甲方可通知乙方，要求其在规定的合理时间内改正此类过失或采取补救措施....乙方应就其每一次违约行为向甲方支付数额为人民币10万元的赔偿”。 2009年12月25日，华创公司与四建公司签订《建设工程施工合同》，由四建公司负责涉案项目的施工建设，承包范围为“工程总承包”，包括土建工程、机电安装工程、市政道路、绿化工程等。 2010年3月9日，四建公司作为申报单位，华创公司作为建设单位，佛山市某德工程建设监理有限公司（以下简称某德公司）作为监理单位在《单位工程开工申请报告》***，确认施工人员已调集，施工机具已进场，已具备开工条件。 2010年3月10日，佛山市顺德区国土城建和水利局就涉案工程发出《建筑工程施工许可证》。 2010年3月11日，四建公司向某德公司发出《工程临时延期报审表》称，顺德岭南风情美食展示中心工程由于报建等相关行政审批程序的影响，建设行政主管部门于2010年3月10日才核发建筑工程施工许可证，影响整个工程的施工进度安排，故申请延期44日历天。某德公司于2010年3月12日回复同意延长工期44日历天，2010年3月10日核发建筑工程施工许可证情况属实，工程延期请建设单位再审核。 2010年4月20日，四建公司向某德公司发出《工程临时延期报审表》称，顺德岭南风情美食展示中心工程由于施工图于2010年4月20日才通过区审图中心审查工程才有施工图作为实施依据，申请工程延期40日历天。时间从2010年3月11日至2010年4月20日共40天。某德公司于2010年4月21日回复同意延长工期40日历天，并注明情况属实，请建设单位再审核。 2010年5月26日，四建公司向某德公司发出《工程临时延期报审表》称，顺德岭南风情美食展示中心工程由于该工程建设单位在建设过程中，发现三区8号楼设计不利于日后招商及经营使用。修改后的施工图于2010年5月26日通过区审图中心审查。因此8号楼在施工图审查通过后才能全面施工。同时，由于8号楼是整个凤城食都项目的最大一个单体建筑，该单体工程位于整个建筑群中心并处在本工程总施工计划的关键节点上，该单体建筑的开工延误，拖延了整个工程的工期。故申请工程延期35个日历天。从2010年4月21日至2010年5月26日共35天。某德公司于2010年5月27日回复同意延长工期35日历天，并注明情况属实，请建设单位再审核。 庭审中当事人确认以下事实： 1.***资办在诉讼中确认，涉案工程于2011年5月20日完工、交工，于2011年11月18日竣工。 2.***资办确认图纸是***资办委托的设计单位提供的。监理单位是***资办雇请的。 3.***资办与华创公司、合生华盛公司确认涉案工程未完成工程竣工验收及备案手续，涉案建筑物未办理产权证。 4.华创公司、合生华盛公司确认没有向***资办交付竣工资料等，没有申请办理规划验收工作。 一审法院认为，本案争议焦点在于，一、关于逾期交工；二、关于逾期办理产权证；三、关于继续履行合同。分析如下： 一、关于逾期交工。 《美食街投资建设合同》约定，工程开工日期为2010年1月26日，工程竣工日期为2011年1月25日。***资办认为涉案工程于2011年5月20日完工，被告延迟114天交工，构成违约。 经庭审查明，涉案工程于2010年3月10日才获得《建筑工程施工许可证》，***资办聘请的监理单位经审核后，确认情况属实，同意延长44日历天。 庭审中，***资办确认涉案工程的图纸是***资办委托的设计单位提供的。监理单位确认，施工图（除8号楼）于2010年4月20日才通过区审图中心审查；8号楼修改后的施工图于2010年5月26日通过区审图中心审查。据此，监理单位同意延长工期40日历天及35日历天。 ***资办称即使存在上述延期事实，但华创公司可先行施工不受影响的工程。合同约定的施工时间应为理想状态下的工期，在不受影响的情况，无证据反映华创公司需要分段施工，即不能排除华创公司需采取同时施工才能满足合同约定的施工进度。现因非华创公司的原因使施工受影响，华创公司要求延长工期，合法有理。 综上，非因华创公司的过错，并经监理单位的确认及同意，涉案工期延长合共119天（40天+44天+35天）。扣减延长工期后，华创公司并没有迟延交付工程，***资办该项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 二、关于逾期办理产权证。 《美食街投资建设合同》约定，“本项目工程依据合同约定的时间通过交工验收后十天内，乙方将工程项目移交甲方或甲方指定的公司控制下并在30个日历天内办理本项目资产过户手续，过户所需的费用由乙方负责”“如果乙方未能履行合同义务，甲方可通知乙方，要求其在规定的合理时间内改正此类过失或采取补救措施....乙方应就其每一次违约行为向甲方支付数额为人民币10万元的赔偿”。 经法庭调查，现无证据反映华创公司已依合同约定办理了资产过户手续，也无证据反映未能办理的原因不属于华创公司的过错。华创公司在庭审中虽作出了解释，但相关辩解并没有证据证实，一审法院不予采纳。因华创公司未能依约定办理涉案不动产的所有权登记手续，构成违约，依据合同约定，应赔偿***资办100000元。***资办要求华创公司支付“未办理资产移交（办理产权证）手续”的违约金100000元，合法有理，一审法院予以支持。 三、关于继续履行合同。 1.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 本案中***资办虽然已主张了违约金，但仍不免除华创公司继续履行合同的义务。 2.《美食街投资建设合同》约定，“在工程交工验收合格后，乙方（即华创公司）负责将该项目的全部设施（含竣工图纸及资料）全部无偿移交给甲方或甲方指定的机构”“乙方应根据本条规定按有关标准准备好各项文件后按规定配合相关政府部门竣工验收”“本项目工程依据合同约定的时间通过交工验收后十天内，乙方将工程项目移交甲方或甲方指定的公司控制下并在30个日历天内办理本项目资产过户手续，过户所需的费用由乙方负责”。 3.庭审中，***资办与华创公司、合生华盛公司确认涉案工程未完成工程竣工验收及备案手续，涉案建筑物未办理产权证。 因华创公司尚未履行其合同中的上述义务，故***资办要求华创公司继续履行上述义务，合法有理，一审法院予以支持。 四、关于合生华盛公司的责任。 《中标协议书》约定，“在合同履行过程中，乙方（即合生华盛公司）应对项目公司（即华创公司）的一切违约行为承担连带责任”。***资办依据合生华盛公司在合同作出的承诺，要求合生华盛公司对华创公司于本案中的给付义务承担连带责任，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、华创公司在判决发生法律效力之日起十日内，向***资办给付违约金100000元；二、合生华盛公司对华创公司的上述债务承担连带清偿责任；三、华创公司在判决发生法律效力之日起十日内，向***资办或***资办指定的单位交付竣工备案资料（具体以竣工验收及备案登记部门的要求为准），并配合办理相关竣工备案手续；四、华创公司在判决发生法律效力之日起十日内，协助***资办或***资办指定的单位办理顺德岭南风情美食展示中心的产权证手续；五、驳回***资办的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145118.34元，由***资办负担144118.34元，由华创公司、合生华盛公司负担1000元。 二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。 经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 另查明一，《美食街投资建设合同》（合同条款）第4.4条载明：“……本工程主体工程必须由乙方发包给广东省第四建筑工程公司施工，施工合同须报甲方批准。否则，甲方有权单方解除合同，且无需向乙方返还本合同第三条约定的保证金。” 另查明二，《美食街投资建设合同》（合同条款）第4.12条（二）载明：“若在任何时候，由于乙方（华创公司）的原因造成工程实际进度落后于经甲方（***资办）认可的进度计划时，则视为工程延误……” 另查明三，***资办于一审中确认：涉案工程项目系由华创公司出资建设并交付***资办，***资办向其回购。 另查明四，2020年12月10日，佛山市顺德区***道办事处公有资产管理委员会办公室更名为***资办。 本院认为，本案系合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，结合已查明事实、各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：华创公司是否应承担涉案工程逾期交工的责任。对此，本院作如下分析： 其一，***资办系涉案工程项目的建设主体。根据我国建筑业的相关法律、法规，建设单位对建设工程项目负有依法聘请勘察、设计、监理及施工单位的义务，并与前述单位共同对建设工程质量负责。在从事建设工程活动中，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。经核查，在案证据《建筑工程施工许可证《单位工程开工申请报告》《竣工报告》《工程交工验收证明》《工程竣工验收报告（建筑工程）》《广东省建设工程施工图审查合格书》《佛山市顺德区建设工程施工图设计文件审查报告》等均显示涉案工程项目的建设单位为***资办，***资办亦在其中部分文件的建设单位一栏签章予以确认，而且涉案工程项目的设计单位、监理单位均由***资办聘请，施工单位亦系由***资办指定，结合***资办的性质及职能范围以及***资办确认的事实（涉案工程项目系由华创公司出资建设并交付***资办，***资办向其回购），足以证明本案涉案工程项目的开展均由***资办主导及安排，其系涉案工程项目的实际建设单位，华创公司只承担出资的义务，故***资办主**创公司系涉案工程项目的建设主体，其仅在部分申请文件***予以配合与本案查明事实不符，本院不予采信。 其二，涉案工程非因华创公司原因导致工期延误。一审查明，涉案工程于2010年3月10日才获得《建筑工程施工许可证》，***资办聘请的监理单位审核后确认情况属实，同意延长44日历天，涉案施工图纸亦由***资办委托的设计单位提供，监理单位确认，施工图（除8号楼）于2010年4月20日才通过区审图中心审查，8号楼修改后的施工图于2010年5月26日通过审图中心审查，延长工期40日历天及35日历天，均通过监理单位同意，此工期延长均非因华创公司过错，扣减延长工期后，华创公司并未迟延交付工程。涉案工程非因华创公司的原因导致工期延误，***资办主张应由华创公司承担逾期交工的违约责任，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 此外***资办还上诉主张应追加监理单位为本案第三人。本院认为，在案证据已足以定案，并无必要追加监理单位为本案第三人，故本院对其主张不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。***资办的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费144118.34元，由上诉人佛山市顺德区***道公有资产管理办公室负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　耿　翔 审 判 员　　*** 审 判 员　　翁丰好 二〇二一年八月十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　龚淑仪