某某、兰州某某建筑科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘01民终4582号 上诉人（原审被告）：***，男，1973年2月8日出生，汉族，住甘肃省临洮县。 被上诉人（原审原告）：兰州**建筑科技有限公司，住所地兰州市七里河区西津东路387号606室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃得舍律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人兰州**建筑科技有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院(以下简称一审法院）（2020）甘0105民初1934号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决，并驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案上诉费用由被告（被上诉人）承担。事实和理由：一、兰州中瑞工程造价咨询有限公司出具的***价鉴(2019)029号鉴定意见书，鉴定程序违法，鉴定结论不符合人民法院委托目的，不能在本案中适用。本案中，被上诉人申请对涉案工程造价进行鉴定，经人民法院审理查明，涉案合同为固定总价合同，按照最高院司法解释之规定，不能对工程造价再行鉴定。因而原一审法院在委托鉴定时，要求对已经完成的工程量进行鉴定。但兰州中瑞工程造价咨询有限公司出具的***价鉴(2019)029号鉴定意见书，完全违背法院委托目的，出具了造价鉴定结论，且该结论明显失实。原一审法院没有采纳该鉴定结论。本案发回重审后，一审法院审理中应当依法另行委托专业鉴定机构对涉案已完成工程量进行鉴定，但一审法院未另行委托，而是直接要求兰州中瑞工程造价咨询有限公司出具了一份答复，并按照答复的内容，对本案的工程款进行了认定，明显与事实及法律不符。二、一审法院对被上诉人已付工程款的认定，存在明显错误，应当予以纠正。一审法院认定已付工程款，明显超出了被上诉人实际支付给上诉人的工程款，对上诉人没有收到的工程款，以及不属于上诉人应当承担的费用，全部认定为已付工程款，存在明显错误，依法应当予以纠正。三、涉案合同为固定总价合同，应当以已完工程量所占总工程量的比值，再乘以合同总价确定工程款。2018年10月16日，双方签订《施工承包合同》，工程名称为兰州市安宁区战时人员掩蔽所(原安宁区人防基本指挥所改扩建)工程，承包方式为带技术设备，包工包料，合同价款为固定总价合同，合同约定当月按照完成的工程量据实申报，按比例支付工程款。双方在签约时已经就工程可能产生的风险、利润空间等在综合考虑基础上达成了固定总价合同。因市场风险和施工风险是并存的，各方在签约时对各自的成本和能够遇见的收益，均作了预判，故而签订了固定总价合同。虽然涉案工程未全部完成，但双方已经约定了总价结算方式。在没有全部完工就被退场的情况下，应当按照已完成工程量占总工程量的比例来结算，对双方都是公平的。完全按照造价鉴定结算，明显是违背双方约定，而且直接损害上诉人利益的。因此，综合以上三点，请求二审法院，在查明本案事实的基础上，依法驳回被上诉人的诉讼请求。 **公司辩称，一、关于本案原审鉴定问题，该鉴定是经被上诉人申请，原一审法院委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司做出的，程序合法，鉴定结果准确。二、关于对账单中第14条，**公司支付*****借款42万元，该款项******借款，实际也用到了涉案的工程项目，且出借人**已经向城关区人民法院起诉要求***偿还该借款，但**公司已经替******偿还11万元，故**公司同意将该笔借款在超付工程款中扣除31万元。 **公司向一审法院起诉请求：1.确认《兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程施工》无效；2.判令被告返还原告支付的工程款788270元及利息损失18002.12元；3.本案诉讼费由被告承担。审理中，**公司变更第二项诉讼请求为：判令被告返还原告支付的工程款1497707.51元及利息损失18002.12元。 一审法院认定事实：2018年6月14日，兰州市安宁区人民防空办公室（发包人）与**公司（承包人）签订《兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程施工安全施工协议书》，工程内容为：改造利用人防原基本指挥所，工程改扩建总面积为2035.79㎡，扩建坑道面积为492.82㎡，改造原有坑道面积为1507.49㎡，改造配电室面积为35.48㎡，包括人防改扩建、配电室改造、人防拆除、人防支护、电气工程、给排水工程和通风工程。而后，**公司与**不都口头协商，将改扩建工程前期拆除工程发包给**不都施工。2018年10月11日，**公司与**不都签订《项目结算协议》1份，载明：“由**公司承接的“兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程施工”项目，于2018年6月15日开工，在工程施工前期将该工程的拆除分项工程、土建分项工程，分别承包给**不都班组（拆除）和***班组（土建）。因新扩建部分涉及土建和拆除交叉作业，危险性较大，相互穿插作业频繁，两个班组涉及到搭设的脚手架造成严重破坏，责任不能明晰。考虑到后期的工作难度，经两个班组相互协商，拆除班组将该工程拆除作业转包给土建班组，**公司同意两个班组之间的承包协议。自工程开工至今，拆除班组与**公司之间未签订任何施工协议。双方结算期限：2018年6月15日至2018年10月10日。拆除班组最终结算价格：75万元。”上述结算协议签订后，**公司实际向拆除班组**不都支付了工程款51万元。 同日，**公司与被告***签订《兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程施工》合同一份，约定：由***承包施工兰州市安宁区战时人员掩蔽所改扩建工程，工程内容为：改造利用人防原基本指挥所，工程改扩建总面积为2035.79㎡，扩建坑道面积为492.82㎡，改造原有坑道面积为1507.49㎡，改造配电室面积为35.48㎡，包括人防改扩建、配电室改造、人防支护、门窗工程、砌体工程、拆除工程以及安装工程等；承包方式包工包料；计划开工日期：2018年7月2日，计划竣工时间：2019年1月20日；不含税合同价款为396万元；结算方式：双方根据当月完成的工程量据实申报，甲方根据业主单位付款额度，每次按比例支付乙方工程款；工程签证及变更：因业主原因及其他非乙方原因造成工程图纸范围以外的工作量增加，双方根据业主签证协商追加金额；双方并对其他条款进行了约定。上述协议签订后，***又于2018年10月16日与**签订《兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程施工承包合同》，将该工程转包给**。 **公司陆续向***支付工程款，截止2019年1月28日**公司共支付***工程款1081000元。2019年1月28日，**公司与***双方经对账，形成《对账单》一份，载明:截至2019年1月28日**公司共支付***工程款1081000元；2018年3月1日前**公司欠***2927**元工程款；扣除2018年3月1日前账务后，**公司在安宁人防改造工程共支付***工程款为788270元，即1081000元-292730元=788270元。《对账单》签署后，**公司向***又支付工程款68.15万元。**公司代***支付砂款87460元。**公司代***支付农民工工资共计447222元。**公司代***支付石方爆破款16万元。以上合计**公司向***共支付工程款为2164452元。 工程计划竣工日期为2019年1月20日。但至2019年6月，工程尚未竣工。2019年6月11日，**公司向安宁区人防办作出《***》，承诺将严格按照监理单位与人防办确认的后续工程进度计划时间（即2019年9月30日完工），如延误工期不能按时完工，**公司愿无条件退场并接受甲方处罚。2019年6月15日，**公司向***发出《告知函》，内容为截止目前，工程施工工期严重滞后，为此在2019年6月5日召开了现场会议，确定该工程必须于2019年9月30日前完工，现要求***尽快安排现场施工人员，合理确定工序穿插施工，务必于2019年9月30日前向甲方交付该工程，如因***原因延误，造成的损失由***承担。但工程仍未按期完工。2019年10月10日，**公司向***发出《退场通知》，内容为：2019年10月8日，在安宁区人民法院组织下，我公司与你方就兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程你方施工已完成的工程量通过第三方咨询机构进行现场核量并签字确认完成，现我公司通知你方于2019年10月11日退场。**公司于2019年9月24日向本院申请对兰州市安宁区战时人员隐蔽所已完成的工程项目进行造价鉴定，兰州中瑞工程造价咨询有限公司于2019年11月4日作出***价鉴（2019）029号鉴定意见书，结论为：鉴定工程造价为1266222.49元。**公司及***均对鉴定意见提出异议，兰州中瑞工程造价咨询有限公司分别出具异议答复书，进行了合理说明，故本院依法采纳该鉴定意见。产生鉴定费4万元。 一审法院认为，**公司将自己承包的建设施工工程违反法律禁止性规定，违法转包给***，双方签订的施工合同无效。由于***未按照合同约定期限完工，工期严重滞后，**公司要求***退场，并申请对***已完成工程量进行工程造价鉴定，经鉴定工程造价为1266222.49元。**公司向***已支付工程款2164452元。对于**公司多支付的工程款898229.51元，***应予返还。**公司对合同无效负有主要过错责任，故对利息不予支持。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条：“……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的处理应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条规定，判决如下： 一、原告兰州**建筑科技有限公司与被告***于2018年10月11日签订的《兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程施工》合同无效； 二、被告***于判决生效后30日内向原告兰州**建筑科技有限公司返还多支付的工程款898229.51元； 三、驳回原告兰州**建筑科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18802元，鉴定费40000元，合计58802元，由被告***负担，与欠款一并付清给原告兰州**建筑科技有限公司。 二审中，**公司提交***起诉***、***的起诉状和甘肃政法大学司法鉴定中心甘政司2021***字第274号，甘政司2021痕迹鉴字第070鉴定报告。证明目的：借条上***的签字不是本人的签字，对账单中第14条，**公司支付*****借款42万元，该款项******借款，且出借人**已经向城关区人民法院起诉要求***偿还该借款，但**公司已经替******偿还11万元，故兰州**公司同意将该笔借款在超付工程款中扣除31万元。***质证认为起诉状真实性无异议，但对其起诉的内容有异议。本院对起诉状和鉴定报告的真实性予以确认，因起诉状内容和鉴定报告内容已另案解决，本案不予置评。 二审查明，1.2019年1月28日对账单中，第14***：兰州**建筑科技有限公司支付*****借款42万元（含2万元利息）。**即**，**已就***、***借款起诉至兰州市城关区人民法院，该案未结。2.二审期间，**公司提交向***付款共19项的明细表，共2766903元。其中2019年1月28日***对账单788270元；2018年11月20日**不都收据510000元；2019年1月29日***（代***）收条200000元；2019年3月21日***收条200000元；2019年4月14日***收条130000元；2019年6月1日**收条90000元；2019年8月15日***收条3000元；2019年7月23日**收条20500元；2019年7月4日**收条38000元；2018年10月25日***收据10张128420元；2019年6月1日***收据46500元；2019年7月11日甘肃兰金公司（***）收条和说明160000元；2019年3月20个工人工资表135073元；2019年5月5个工人工资表27860元；2019年6月15日9个工人工资表62500元；2019年6月4个工人工资表32000元；2019年6月9个工人工资表52600元；2019年7月12个工人工资表75720元；2019年8月17个工人工资表66460元。经审查，2018年11月20日**不都收据510000元与本案无关联，不应计入**公司支付款项。 一审法院除**公司向***已付款计算有误外，其他基本事实清楚，应予确认。 本院认为，本案的争议焦点是**公司是否向***超付了工程款及具体金额。经查，**公司和***签订的是固定总价合同，因***未完成全部工程，一审法院为查明基本事实委托鉴定程序合法，鉴定意见客观准确，并经过了双方当事人的质证和鉴定单位的答疑，可以作为定案的依据。***称自己完成了70%，仅有其单方陈述，没有结算等其他证据佐证，故对于***完成的工程造价无法以固定总价乘以70%计算，应采信鉴定意见的1266222.49元。对于已付款，***称对于其有签字的承认，对自己没有签字的不予认可。**公司向本院提供的***付款明细表共19项并附有相关证据，经审查，2018年11月20日**不都收据510000元与本案无关，不能计入已付款。2019年1月28日***对账单788270元中的第十四项，虽然注明“兰州**建筑科技有限公司支付*****借款42万元（含2万元利息）。”，但该款**公司并没有向***支付，涉及该款的**即**，**已就***、***借款起诉至兰州市城关区人民法院，故42万元应从已付款中减除。明细表中的其他款既有**公司向***的转包方**的付款，也有**公司替***支付砂石、钢筯材料、石方爆破款等款项，也有支付工人工资等项目，此类支付款项与***承包工程相关，系应由***自己支付的，**公司垫付，应计入已付工程款。经计算，**公司向***的已付款为2766903元-510000元-420000元=1836903元。已付款1836903和工程造价1266222.49相减，差额为570680.51元，对超付部分***占有没有法律依据，应予返还。 综上所述，***的部分上诉请求有事实和法律依据，予以支持；部分请求无事实依据，不予支持。一审判决其他事实认定清楚，唯对已付款认定有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初1934号民事判决第一项； 二、撤销兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初1934号民事判决第二、三项及案件受理费部分； 三、***于本判决生效后30日内向兰州**建筑科技有限公司返还多支付的工程款570680.51元； 四、驳回兰州**建筑科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18802元，鉴定费40000元，二审案件受理费18802元，合计77604元，由***负担29219元，兰州**建筑科技有限公司负担48385元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　石　林 审 判 员　　张煜枫 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　闫　佳 书 记 员　　张文娟