兰州某某建筑科技有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘01民终1744号 上诉人（原审被告）：兰州**建筑科技有限公司，住所地兰州市七里河区西津东路387号606室。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃得舍律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月1日出生，汉族，住甘肃省**市凉州区。 委托诉讼代理人：**年，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰州市安宁区人民防空办公室，住所地兰州市安宁区安宁东路498号。 负责人：***，系安宁区住建局副局长。 委托诉讼代理人：***，男，该单位工作人员。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年2月8日出生，汉族，住甘肃省临洮县。 被上诉人（原审被告）：**，男，1979年5月23日出生，汉族，住陕西省商南县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年7月9日出生，汉族，住甘肃省**市凉州区。 上诉人兰州**建筑科技有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、兰州市安宁区人民防空办公室（以下简称安宁区人防办）、***、**、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省安宁区人民法院（2019）甘0105民初960号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉，本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判；2.本案一审、二审诉讼费用均由***承担。事实与理由：一、一审判决***承担全部费用，并由**公司、***等承担连带责任，明显不当。***受伤并非其所称被掉下的石块砸伤，而是其自身疾病所致。一审法院直接认定***是在施工工程中受伤，属于事实认定错误。二、一审庭审过程，**公司***、**均申请一审法院另行选定鉴定机构对***的伤残的成因以及参与度进行鉴定，但因***拒绝配合鉴定机构，最终导致无法重新鉴定，一审法院未考虑因果关系及参与度，直接判决***的全部费用由***等承担，显失公平。三、对于***因此次事故产生的具体损失问题因原审对本案***如何受伤的基本事实认定不清，也未考虑***原有的自身疾病等问题，进而判决**公司、***、***、**向***支付赔偿金1663342.55元，**公司不予认可。 ***辩称，一、根据***在一审中提交的证据以及一审庭审过程中各当事人的陈述，可以证实***是受***雇佣，在案涉工程的工地上施工时受伤。另外，案涉工程是由安宁区人防办发包，**公司承包，**公司、***、**、***之间又将涉案工程层层转包分包，且***、**、***均没有施工资质。一审法院判决***承担赔偿责任，**公司、***、**承担连带赔偿责任，并无不当。二、***[2019]临鉴字第361号司法鉴定书是在案件受理后，***向一审法院申请对伤残等级、护理费、后续治疗费等进行了司法鉴定，甘肃天平司法医学鉴定所是有鉴定资质的司法鉴定机构，**公司收到司法鉴定书后未在规定时间书面提出异议，同时又无相反证据足以反驳，因此一审认定并采纳***[2019]临鉴字第361号司法鉴定书于法有据。三、**公司未在答辩期内书面提出因果关系及参与度鉴定，且本案中***受伤的因果关系及参与度明确，不存在进行另外鉴定必要性。另外，因为鉴定机构在兰州，***在**就医，路途遥远，***伤情严重无法前往鉴定。综上所述，一审判决事实清楚，法律适用准确，请求驳回**公司的上诉请求，维持原判。 安宁区人防办辩称，***受伤与其无关，其已尽到了合理的注意义务。 ***辩称，**公司将部分工程转包给***，***又将部分工程转包给**，**又将部分工程转包给***，***与**及***之间有安全协议，***受伤与其无关。 **辩称，承包工程时，**公司承诺为工人购买保险。***将**公司承包的部分工程转包给**，**购买材料***提供设备，现在**公司还未向**结清工程款，其不应承担***受伤的责任。 ***辩称，其只为案涉工程提供机械设备赚取机械设备费。***与***是工友关系，工地上工人的工资都是由**公司支付的，***受伤与其无关。 ***向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告后续紧急救治医疗费300000元。后***于2019年12月12日增加诉讼请求为：1.依法判令被告支付残疾赔偿金599140元、治疗费650480.19元、误工费72333元、护理费1474080元、营养费21700元、后续治疗费45000元、交通费2202元、残疾辅助器具费7900元、住院伙食补助费5840元、鉴定费6700元、精神损害抚慰金10万元，以上合计2985375.19元；2.诉讼费及相关费用由各被告承担。 一审法院认定事实如下：2018年6月14日，安宁区人防办（发包人）与**公司（承包人）签订《兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程施工安全施工协议书》。2018年10月8日，兰州**建筑科技有限公司与***班组签订《兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程施工施工承包合同》，约定将兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程由***负责施工。2018年10月16日，***又与**签订《兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程施工施工承包合同》，将该工程转包给**。2018年10月27日，**与***签订《承包协议合同书》，又将涉案工程的一区、二区、五区及行人通道的所有爆破开挖工作分包给***。***雇佣***、***、***等人进行施工。 2019年3月8日，***在兰州市安宁区战时人员掩蔽所改扩建工程施工过程中受伤，于当日被送至兰州市安宁区人民医院、兰州市第一人民医院检查，兰州市第一人民医院初步诊断为：1.胸背部外伤，2.腹部外伤，3.截瘫。2019年3月8日19时许，***被送至联勤保障部队第九四〇医院，该院临床诊断为脊柱损伤、截瘫。2019年3月9日，***被送至甘肃省人民医院住院治疗，2019年4月19日，甘肃省人民医院出具诊断证明书，疾病诊断为：1.胸椎骨折伴脊髓损伤，2.截瘫，3.重症肺炎，4.呼吸衰竭。2019年5月6日，***出院，出院诊断为：1.重症肺炎，2.胸椎骨折伴脊髓损害，3.截瘫，4.血容量不足性休克，5.呼吸衰竭，6.腰椎骨折，7.电解质代谢紊乱，8.低蛋白血。2019年5月6日至2019年9月29日，***在**市人民医院住院治疗，该院诊断为：1.重症肺炎，2.急性呼吸衰竭，3.胸椎骨折伴脊髓损害，4.腰椎骨折，5.截瘫，6.贫血，7.低蛋白血症，8.肺不张，9.胸腔积液。 2019年5月28日，***向一审法院申请对其伤残等级、护理人数、护理期限及护理费、后续治疗费、后期营养费、残疾用具费进行司法鉴定。2019年10月16日，甘肃天平司法医学鉴定所出具***[2019]临鉴字第361号司法鉴定定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人***损伤评定为一级伤残。2.被鉴定人***误工期、护理期及营养期均评定至伤残评定的前一日。3.被鉴定人***护理依赖程度评定为完全护理依赖。被鉴定人***后续治疗费用约4万-4.5万元。***支付鉴定费6700元。 2020年1月17日，兰州**公司向一审法院申请对***受损伤因果关系及外伤损伤参与度进行鉴定。2020年7月9日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心向一审法院出具甘中科［2020］**终告字第189号终止鉴定告知书，载明：你院2020年5月13日（2020）安法司委字第23号委托的***法医临床司法鉴定一案，我机构2020年5月14日受理该鉴案，……。2020年6月30日，本机构电话通知被申请人***（152××××2668）前来本机构进行法医临床学活体检查，被申请人***家属拒绝配合鉴定。2020年07月03日本机构以甘中科［2020］**通字第179号通知发送被申请人***家属手机号152××××2688微信，再次通知被申请人***前来进行法医活体检查。但被申请人***仍未按照通知前来本机构进行法医临床学活体检查，致使鉴定工作无法继续进行，根据《司法鉴定程序通则》相关规定，本例终止鉴定，鉴案退回你院。在庭审中查明，***家属在收到该鉴定机构通知后，未申请鉴定机构去**对***进行法医临床学活体检查。 ***于2019年4月25日向一审法院申请先予执行医疗费30万元，本一审法院于2019年4月26日作出（2019）甘0105民初960号民事裁定书，裁定：“限被申请人兰州**建筑科技有限公司于收到先予执行裁定书之日起二日内向***先行支付医药费150000元。”该笔款项已由**公司先予向***支付。另查明：在***受伤后，**公司向***家属支付医药费125000元。**通过微信于2019年3月14日、2019年3月18日、2019年3月22日分三次共向***支付医药费20000元。***通过微信于2019年3月24日向***支付医药费5000元。以上共计150000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.***诉请的各项损失及数额是否符合法律规定。2.由何人承担赔偿责任。关于***主张的各项损失，一审法院认定如下： 1.精神损害抚慰金100000元。精神损害抚慰金是因受害人致残，给受害人及其近亲属在精神意识上受到的伤害而获得相应补偿。本案中，***因伤致残，且伤残等级为一级伤残，其家人确已遭受精神损害，故对该请求，一审法院酌情支持50000元。2.医疗费650480.19元及后续治疗费45000元。***在甘肃省人民医院住院期间共计支出治疗费及医药费416846.5元，在**市人民医院住院期间共计花费治疗费及医药费233615.69元，合计650462.19元。***提交了相应的发票及收据，一审法院认定医疗费共计650462.19元。后续治疗费的问题，甘肃天平司法医学鉴定所出具***[2019]临鉴字第361号司法鉴定意见书中对此作出鉴定结论，一审法院予以确认。3.误工费72333元。***按照每月10000元收入，自受伤之日即2019年3月8日至定残前一日即2019年10月15日共计217天计算误工费，但其并未提交收入的证据。根据《2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》的规定，***从事的建筑行业年平均工资为52384元，故误工费应为31143.36元（52384元÷365天×217天）。4.护理费1474080元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定：“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配置辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”一审法院暂定护理期限为5年，护理费用根据《2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》的规定，居民服务和其他服务业年平均工资为57651元，五年的护理费为288255元（57651元/年×5年）。五年之后，若***还需护理，其可继续主张该费用。5.交通费2202元。***之妻***和其***为照顾住院治疗的***支出了交通费，且该费用提交了相关票据，一审法院予以确认。6.住院伙食补助费5840元。***主张146天×40元/天，符合法律规定，一审法院予以确认。7.营养费21700元。***主张217天×100元/天，符合法律规定，一审法院予以确认。8.残疾赔偿金599140元。***主张29957元/年×20年，符合法律规定，一审法院予以确认。9.残疾辅助器具费7900元。***提交了购买辅助器具的相关发票和收据，一审法院予以确认。10.鉴定费6700元。该费用***提交了甘肃天平司法医学鉴定所开具的发票，一审法院予以确认。综上，因***伤残造成的损失共计1663342.55元。 对于何人承担赔偿责任的问题。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，在***提交的甘肃兰州安宁区人防项目工作例会记录表中多处反映有***，且根据**的庭审陈述，可以认定***是受***的雇佣在案涉工程的工地工作。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。故***作为雇主应当承担赔偿责任。而**、***与兰州**公司将涉案工程层层转包分包，且***与**、***均无施工资质，也无证据证明其三人具备安全生产条件，故兰州**公司、***、**应对***的损失承担连带赔偿责任。综上所述，**公司、***、**、***应当向***支付赔偿金1663342.55元，因**公司已支付医疗费125000元和先予执行医药费150000元，**支付了医药费20000元，***支付医药费5000元，共计300000元，对该款项应当予以扣减，还应支付1363342.55元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***于本判决书生效之日起十五日内向***支付精神损害抚慰金、医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费共计1363342.55元；二、**公司、***、**对上述费用承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15676元，由***负担10000元，由***负担5676元。 二审中，**公司围绕其上诉请求提供证据：1.兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初1934号民事判决书，证明：**公司已经超付***工程款80余万元，**公司不应当承担连带责任；证据2.申请证人**、**出庭作证，证明***受伤系其自身疾病导致。经本院审查认为:**公司提供的证据1涉及的是**公司与***之间工程款支付的问题，与***因伤致残的损害赔偿无关联性，无法证明**公司的待证事项；证据2证人**、**证言均已过举证期限，且**系**公司技术管理人员、**系**公司分包队管理现场负责人，在无其他证据佐证的情况下无法证明**公司的证明目的。 一审认定***伤残造成的各项损失为：精神损害抚慰金50000元、医疗费650462.19元、后续治疗费45000元、误工费31143.36、护理费288255元、交通费2202元、住院伙食补助费5840元、营养费21700元、残疾赔偿金599140元、残疾辅助器具费7900元、鉴定费6700元，共计1663342.55元。经本院核算，一审认定***因伤残造成的损失共计数“1663342.55元”存在计算错误，遗漏了后续治疗费45000元；同时一审认定***因伤残导致的医疗费用为650462.19元，经本院核查，***在甘肃省人民医院住院期间共计支出治疗费及医药费374275.02元，在**市人民医院住院期间共计花费治疗费及医药费233615.69元，***实际花费医疗费共计607890.71元，一审认定的医疗费“650462.19元”存在错误。对于一审判决以上瑕疵，本院予以纠正。一审认定及查明的其他案件事实，本院予以确认。 经本院核定，***因伤残造成的各项损失为：精神损害抚慰金50000元、医疗费607890.71元、后续治疗费45000元、误工费31143.36、护理费288255元、交通费2202元、住院伙食补助费5840元、营养费21700元、残疾赔偿金599140元、残疾辅助器具费7900元、鉴定费6700元，共计1665771.07元。**公司已支付医疗费125000元和先予执行医药费150000元、**支付了医药费20000元、***支付医药费5000元，共计300000元。 本院认为,***虽在一审判决上诉期内依法提起了上诉，但未在人民法院指定的期限内缴纳上诉费用，应视为撤回上诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定,本院二审诉讼过程中仅针对上诉人**公司的上诉请求范围进行审查,无争议的问题不予审查。本案主要争议焦点问题为：一、***损害赔偿的雇主责任应由谁承担，**公司是否应当承担连带赔偿责任。二、甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出的***[2019]临鉴字第361号司法鉴定意见书是否有效，是否需要重新鉴定。 关于***损害赔偿的雇主责任应由谁承担，**公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，经一、二审查明，兰州市安宁区人民防空办公室将工程发包给有施工资质的**公司，**公司又将兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程违法转包给***，***又将从**公司转包的工程全部转包给**，**再将案涉安宁区隐蔽洞扩建工程一区、二区、五区及行人通道的所有爆破开挖工作分包给***。二审中***认可***是其招入工地，认为***与其为工友关系，但通过***与**签订《承包协议合同书》约定的内容看，***系案涉工程的分包人，结合***工友***、***、***、**等人及**公司工作人员***、**的书面证言，均可以印证***为***雇主的事实。一审认定***系***的实际雇主、并由其承担雇主责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带责任。”安宁区人防办将案涉工程发包给有资质的**公司没有过错，不承担本次事故的任何责任。承包人**公司承接案涉工程后，从***到**再到***之间又形成层层无资质的转包（分包）关系。**公司作为案涉工程承建方，将案涉工程进行转包，应依法取得发包人兰州市安宁区人民防空办公室同意，并选择有资质或者有能力从事安全生产的雇主，从而减少安全事故的发生，最大限度地保护雇员的人身安全。本案中，**公司私自将案涉工程转包给对***后，未尽到应尽的安全注意义务及监管义务，导致***、**、***之间层层转包涉案工程，进而发生安全事故，导致***高位截瘫的严重损害后果。**公司、***、**及***对事故的发生均有过错，理应承担相应的过错责任。因此一审法院判决兰州**公司、***、**对***的损失承担连带赔偿责任，并无不当。 关于甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出的司法鉴定意见是否有效，是否需要重新鉴定的问题。本案***所作的伤残等级等事项的鉴定，由法院依法委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心具体实施，该鉴定机构及鉴定人员均具备相应司法鉴定资质，其鉴定结论应予以采信。**公司上诉称不认可该鉴定结论，要求对***受损伤因果关系及外伤损伤参与度进行鉴定。结合一审的审理情况，**公司全程参与了***伤残等级等事项的鉴定，并于2019年10月17日收到了甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定意见书，在收到该鉴定意见书后，**公司并未在合理期限内提出书面异议，而是直到2020年1月17日才提出了对***受损伤因果关系及外伤损伤参与度进行重新鉴定的申请。在**公司未提出足以反驳的证据及理由证明：甘肃天平司法医学鉴定所出具***［2019］临鉴字第361号司法鉴定意见书具有“鉴定机构或者鉴定人不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定意见明显依据不足”的情况下，其要求重新鉴定的理由不足。综合一审查明的案件事实和***住院期间的病例，***工友***、***、***及**公司工作人员*****的书面证言，可以确定导致***受伤的直接原因系其在案涉工地提供劳务的过程中，防空洞顶部石头掉落导致。**公司上诉认为，***存在自身疾病，其伤情不是案涉工地造成，因果关系不确定。但**公司作为案涉工程的承包方，在事故发生时理应及时报案，保留事故发生时的第一手证据，从而更好地还原案件的客观事实，但**公司并未及时报案并保留现场证据，案件审理中亦未提供充分的证据证明***具有导致高位截瘫的自身疾病，本院认为没有再进行鉴定的必要。故对**公司不认可甘肃天平司法医学鉴定所出具***［2019］临鉴字第361号司法鉴定意见书，要求对***受损伤因果关系及外伤损伤参与度进行鉴定上诉理由，本院不予支持。 综上所述，兰州**建筑科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但存在赔偿数额计算瑕疵，本院予以纠正。***因伤残导致的损失数额共计1665771.07元，扣除已支付300000元医疗费外，下剩1365771.07元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初960民事判决第二项、第三项及案件受理费部分； 二、变更兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初960号民事判决的第一项为:***于本判决书生效之日起十五日内向***支付精神损害抚慰金、医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费共计1365771.07元。 二审案件受理费15676元，由兰州**建筑科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　杨亚娟 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年八月十七日 书记员　　张　维