新疆七彩森林实业有限公司
新疆七彩森林实业有限公司与国家知识产权局其他二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2021）京行终1575号
上诉人（原审原告）：新疆七彩森林实业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。
法定代表人：章灿礼，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛慧，北京翰道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：高尚，国家知识产权局审查员。
上诉人新疆七彩森林实业有限公司（曾用名新疆七彩森林广告装饰工程有限公司，简称七彩森林公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1652号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：七彩森林公司
2.申请号：31580754
3.申请日期：2018年6月13日
4.标志：
5.指定使用商品（第6类，类似群0602-0603；0607-0609；0612；0614；0620）：不发光、非机械的金属信号板；不发光、非机械的金属路牌；金属标示牌等。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：深圳市中孚能电气设备有限公司
2.注册号：16665377
3.申请日期：2015年4月8日
4.专用期限至2026年7月27日
5.标志：
6.核定使用商品（第6类，类似群0607；0619-0620）：锚；金属风力驱鸟器；树木金属保护器。
（二）引证商标二
1.注册人：上海威斯登金属制品有限公司
2.注册号：3654839
3.申请日期：2003年7月31日
4.专用期限至2025年8月13日
5.标志：
6.核定使用商品（第6类，类似群0601；0603；0608；0613；0615-0616）：锚；金属风力驱鸟器；金属格栅等。
（三）引证商标三
1.注册人：华瀚科技有限公司
2.注册号：10480113
3.申请日期：2012年2月13日
4.专用期限至2024年2月27日
5.标志：
6.核定使用商品（第11类，类似群1108）：水龙头。
（四）引证商标四
1.注册人：苏州慧明进出口有限公司
2.注册号：6982795
3.申请日期：2008年10月6日
4.专用期限至2030年7月13日
5.标志：
6.核定使用商品（第6类，类似群0602；0606-0607；0612）：金属管道接头；金属法兰盘等。
（五）引证商标五
1.注册人：北京智慧能源科技发展有限公司
2.注册号：8963125
3.申请日期：2010年12月17日
4.专用期限至2023年5月6日
5.标志：
6.核定使用商品（第6类，类似群0605；0609；0614；0623）：金属丝网；五金器具；金属矿石；金属标志牌。
三、被诉决定：商评字[2019]第312470号《关于第31580754号“智慧标志WISDOMSIGN及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2019年12月19日。
国家知识产权局认为：诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
在原审诉讼中，七彩森林公司明确表示仅保留诉争商标指定使用在0614群组商品上的注册申请，放弃在其他群组商品上的注册申请；其亦明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标五核定使用商品构成类似商品不持异议。
北京知识产权法院认为：鉴于七彩森林公司明确表示仅保留诉争商标指定使用在0614群组商品上的注册申请，放弃在其他群组商品上的注册申请，引证商标一至四不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标五构成使用在相同或类似商品上的近似商标。引证商标五的撤销程序尚未结束，引证商标五稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至审理时引证商标五仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回七彩森林公司的诉讼请求。
七彩森林公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标五在呼叫发音、整体外观、含义上差异明显，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、引证商标五目前处在连续三年不使用撤销程序中，权利状态不稳定，存在不构成诉争商标获准注册的权利障碍可能。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、双方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
在二审诉讼中，七彩森林公司提交了引证商标五《注册商标撤销公告》，该商标在“金属标志牌”商品上的注册因连续三年不使用被公告撤销，并刊登在2021年2月6日第1730期商标公告上。
本院认为：
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
鉴于七彩森林公司明确表示仅保留诉争商标指定使用在0614群组商品上而放弃在其他群组商品上的注册申请，故诉争商标在除0614群组之外商品上的注册与引证商标一至四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，不应获准注册。在本案二审诉讼程序中，鉴于引证商标五核定使用在“金属标志牌”商品上的注册被公告撤销，其已不再构成诉争商标指定使用在“不发光、非机械的金属信号板；不发光、非机械的金属路牌；金属标示牌”商品上获准注册的在先权利障碍，国家知识产权局应根据变更后的事实重新作出裁决。
本院需特别指出的是，上述事实发生于被诉决定及原审判决作出之后，并非被诉决定及原审判决作出的依据，但本院充分考虑二审诉讼程序中新发生的事实，可以最大程度上保障诉争商标申请人的利益，而且能有效节约行政及司法资源，故本院对前述事实予以采纳，并对原审判决及被诉决定予以撤销，本案诉讼费应当由七彩森林公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初1652号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第312470号关于第31580754号“智慧标志WISDOMSIGN及图”商标驳回复审决定；
三、国家知识产权局针对新疆七彩森林实业有限公司就第31580754号“智慧标志WISDOMSIGN及图”提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由新疆七彩森林实业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东勇
审 判 员 郭 伟
审 判 员 吴 静
二〇二一年五月十九日
法官助理 杨柳青
书 记 员 张嘉琦
