某某与北京三佳七建筑装饰工程有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）三中民终字第10801号

上诉人（原审原告）***，男，1967年3月9日出生。

委托代理人刘艳，北京市正仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）北京三佳七建筑装饰工程有限公司，住所地北京市通州区梨园镇工业区。

法定代表人贾×，经理。

委托代理人闵学晶，北京市首创律师事务所律师。

委托代理人王欣，北京市首创律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人北京三佳七建筑装饰工程有限公司（以下简称三佳七公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第06612号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由法官江惠担任审判长，法官邢军、田璐参加的合议庭公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托代理人刘艳、被上诉人三佳七公司的委托代理人闵学晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***在一审中起诉称：2009年8月16日，***入职三佳七公司，从事优山美地1-14装修工程现场管理职务，约定基本工资6000元。2011年4月底，三佳七公司的项目经理冯×安排***为北京川谷新型防火材料厂（以下简称川谷材料厂）帮工。2011年5月1日，***在帮川谷材料厂购买门石时发生交通事故，造成任×受伤。三佳七公司承诺***以个人名义赔偿，事后给***报销，但因赔偿数额巨大，三佳七公司为了达到不予赔偿的目的，不承认与***存在劳动关系。三佳七公司与***签订了劳动合同，但未将合同文本交付***，也未为***缴纳社会保险，还口头解除了与***的劳动关系。故诉至法院，要求：1.确认***与三佳七公司2009年8月16日至2013年6月10日期间存在劳动关系；2.三佳七公司支付***2013年1月1日至2013年6月10日工资32758.62元；3.三佳七公司支付***2009年8月16日至2013年6月10日未缴纳社会保险的赔偿金8931.7元；4.三佳七公司支付***解除劳动关系赔偿金48000元。

三佳七公司在一审中答辩称：三佳七公司接到优山美地的业务后，转包给冯×做。***等工人都是冯×招用的，***虽在三佳七公司的工地上干活，但与三佳七公司没有劳动关系。三佳七公司与冯×是合作关系，有之前的合作协议和诉讼文书为证。优山美地项目的施工证最后一次办理是2011年3月14日。2011年4月后，三佳七公司与***没有任何关系。***的诉讼请求已过仲裁时效。现不同意***的全部诉讼请求。

一审法院审理查明：三佳七公司系北京市优山美地A区1-14精装修工程（以下简称优山美地工程）的承包方。

***称其于2009年8月16日入职三佳七公司，从事优山美地工程的现场管理职务。三佳七公司认可***在优山美地工程的工地上干活，但不认可双方有劳动关系。

三佳七公司称其口头将优山美地工程转包给冯×，冯×自行招用工人；***对此不认可，称三佳七公司通过冯×找到***的电话，冯×系三佳七公司的项目经理。

三佳七公司提交1.分项施工协议书一份，该协议书约定三佳七公司将北京市海淀区香山清琴山庄甲22号工程（以下简称香山清琴山庄工程）以包工包辅料的承包方式分包给冯×，合同工期为2010年7月1日至2010年12月30日；2.（2013）海民初字第7583号民事判决书一份，在该判决书中，三佳七公司就其与冯×签订的香山清琴山庄工程分项施工协议书起诉冯×要求其赔偿未及时支付材料款造成的损失，法院认为三佳七公司与冯×签订的分项施工协议书约定承包方式为包工包辅料，三佳七公司不能证明装修材料款应由冯×支付，故判决驳回三佳七公司的诉讼请求；3.冯×签字的借款单若干份，上述借款单显示冯×自三佳七公司领取材料款、工程款、备用款等。

***称三佳七公司每月支付其工资，并提交银行交易明细两份，上述银行交易明细显示账户2011年7月至12月有金额不等（700元至46175元）的转账或转存（时间为7月15日、7月20日、7月21日、7月22日、7月28日、8月22日、9月30日、10月5日、10月10日等）；***称三佳七公司向其支付本人及其他现场员工的工资及其垫付的材料款。

***称三佳七公司于2012年7月19日向其支付工资1440元；***提交的手机短信显示***向贾×告知章先生家维修人工费为：6月5号1人、6号2人，以前电梯LED灯去1次，章先生叫我们去看看怎么维修去1次，有其他工程队准备干活去1次，共计人工费1440元。

***称其于2011年4月受冯×指派帮川谷材料厂干几天活，川谷材料厂的活是三佳七公司承揽的；三佳七公司对此不认可，称其与川谷材料厂并不相识。

2013年12月25日，***至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系等。仲裁委员会以京朝劳仲不字（2014）第00296号不予受理通知书决定：对***的仲裁请求不予受理。***对仲裁决定不服，故诉至法院。

一审法院判决认定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。三佳七公司提交的分项施工协议书及（2013）海民初字第7583号民事判决书显示其与冯×系分包合作关系，而非劳动关系；故***称冯×为三佳七公司项目经理的主张，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。***在冯×转包三佳七公司优山美地工程的工地上干活，其提供不稳定的、短期、断续的劳务。***提交的银行交易明细显示三佳七公司向其支付劳务费用的时间、金额均不固定。***向三佳七公司法定代表人贾×发送的手机短信也显示其按照提供的不连续的劳务的次数收取劳务报酬，而非***所述每月固定领取工资。***与三佳七公司之间关系较为松散，无一定的从属性，应非劳动关系。***主张与三佳七公司存在劳动关系没有法律依据，一审法院依法确认***与三佳七公司不存在劳动关系。***要求三佳七公司支付工资、未缴纳社会保险赔偿、解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，因无依据，一审法院依法予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认***与三佳七公司于2009年8月16日至2013年6月10日期间不存在劳动关系；二、驳回***的全部诉讼请求。

***不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定三佳七公司与冯×系分包合作关系，但三佳七公司并未就优山美地项目，提交任何证据证明其与冯×系分包合作关系。一审法院的此认定属严重错误。生效判决认定三佳七公司与冯×就香山清琴山庄项目存在分包合作关系。而优山美地项目开始时间早于香山清琴山庄项目，时间间隔1年，业主不同、装修内容等均不同，不能依据香山清琴山庄项目认定三佳七与冯×在优山美地项目亦为分包合作关系；二、一审法院认定***在优山美地工程干活，提供了不稳定的、短期、断续的劳务，该认定与事实不符，存在严重错误。***自2009年8月16日至2011年12月底，一直在优山美地工程稳定、连续工作。三佳七每月对***进行考勤，向***发放工资，***已提交考勤表及工资单予以证明。且三佳七公司多数情况下通过现金发放工资，特殊情况下通过银行转账。一审法院仅依据银行转账认定***提供不稳定、短期断续的工作，与事实不符。且一审法院依据2012年5月在优山美地工程进入维护维修阶段的短信内容，认定***并非每月固定领取工资，亦与事实不符；三、一审判决认定三佳七公司与冯×系分包合作关系，而非劳动关系，故对***认为冯×为三佳七公司项目经理的主张不予采纳，此认定缺乏证据支持。优山美地工程工资单显示，冯×为项目经理，其对外代表是三佳七公司。即使冯×与三佳七公司确实是分包合作关系，也是双方的内部关系，不得对抗善意第三人。三佳七公司并未就优山美地工程其与冯×系分包合作关系提供证据，一审法院亦未核实，据此判决依据不足；四、***向一审法院提交的《会议记录》、《考勤表》、《工资单》、《优山美地A区1-14工作安排表》、《优山美地A区1-14项目通讯录》、《施工出入证》等大量证据，相互之间形成了严谨的证据链条，能够充分证实***与三佳七公司存在劳动关系，但一审法院对如此重要的证据并未提及；五、北京市第二中级人民法院向友邦保险有限公司北京分公司调查时，保险公司出具的《证明》，显示三佳七公司为***投保了人身意外伤害团体险，能充分证明***与三佳七公司存在劳动关系。因为三佳七公司为***投保是基于具有保险利益，该保险利益符合《保险法》第三十一条规定的与投保人具有劳动关系的劳动者一项。但一审法院对此证据未予认定，显属错误；六、即使三佳七公司与冯×就优山美地工程是分包合作关系，但冯×也不具备装修装饰资质，亦不具备用工主体资格，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，三佳七公司应当承担用工主体责任，因此，应当认定三佳七公司与***存在劳动关系；七、一审法院在庭审中，对于***提出的要求支付工资、未缴纳社会保险赔偿金、解除劳动关系经济赔偿金等诉讼请求的事实，均未予审查，由此作出的判决定然存在错误，故请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2014）朝民初字第06612号民事判决书，发回原审人民法院重审或者依法改判；2.要求确认2009年8月16日至2013年6月10日双方存在劳动关系；3.要求支付2013年1月1日至2013年6月10日期间工资32758.62元；4.要求支付2009年8月16日至2013年6月30日未缴纳社会保险赔偿金8931.7元；5.要求支付解除劳动关系的经济赔偿金48000元；6.一审、二审诉讼费由三佳七公司承担。

三佳七公司服从一审判决。其未向本院提交书面答辩状，庭审中其口头答辩称：同意一审判决。认可一审法院认定的事实和判决结果。***的上诉意见仅是对证据的单方理解，没有新的事实和理由，请求驳回上诉，维持原判。

本院在二审期间依法补充查明以下事实：冯×到庭陈述称，针对涉案优山美地工程，冯×与三佳七公司不是承包关系是合作关系，三佳七公司负责承揽项目并设计，冯×负责施工，二者之间就施工利润对半分成。***是经一工人推荐给了冯×，故到优山美地工程工作，主要从事现场管理工作。冯×将作为管理人员的***向三佳七公司报备，其余人三佳七公司只掌握人数。冯×每月根据考勤将工人工资上报给三佳七公司，三佳七公司现金或打卡给冯×，冯×再将工资发给工人。冯×不向三佳七公司领取工资。

另查明，***在2012年8月9日的另案庭审中，称冯×告知其优山美地工程是三佳七公司让冯×干的，冯×与三佳七公司是合作关系。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

以上事实，有当事人陈述意见、京朝劳仲不字（2014）第00296号不予受理通知书、分项施工协议书，（2013）海民初字第7583号民事判决书、庭审笔录、银行交易明细、手机短信、证人证言等证据材料在案佐证。

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。通过已查明的事实可以认定，***由冯×招用到优山美地工程工作，且***明知冯×并非三佳七公司的员工，故***称冯×为三佳七公司项目经理的主张，缺乏事实依据，本院难以支持。冯×对***直接进行管理，***的报酬系三佳七公司根据冯×的申请向冯×支付后，再由冯×发放给***，***的现有证据不足以证明三佳七公司与其之间存在建立劳动关系的合意。且***向三佳七公司法定代表人贾×发送的手机短信也显示，***按照提供的不连续的劳务的次数收取劳务报酬。故一审法院认定***与三佳七公司之间关系较为松散，无一定的从属性，应非劳动关系，并无不当，本院予以确认。***称其与三佳七公司之间签订了劳动合同，但其现有证据不足以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对此难以采信。***基于劳动关系要求三佳七公司支付工资、未缴纳社会保险赔偿、解除劳动关系赔偿金的请求缺乏依据，一审法院予以驳回，并无不当，本院予以确认。综上，***的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审法院判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5元，由***负担（已交纳）。

二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　江惠

审　判　员　　邢军

代理审判员　　田璐

二〇一四年十月十七日

书　记　员　　黄丹