天津兴川光电有限公司、中国京冶工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终6236号

上诉人（原审被告）：天津兴川光电有限公司，住所地天津滨海高新区华苑产业区开华道20号南开科技大厦主楼1802号。

法定代表人：郭军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈刚，该公司法务经理。

被上诉人（原审原告）：中国京冶工程技术有限公司，住所地北京市海淀区西土城路33号。

法定代表人：王波，该公司经理。

委托诉讼代理人：陆沈凤，北京首阔律师事务所律师。

上诉人天津兴川光电有限公司(以下简称兴川公司)因与被上诉人中国京冶工程技术有限公司（以下简称京冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初5704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴川公司的委托诉讼代理人陈刚，被上诉人京冶公司的委托诉讼代理人陆沈凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴川公司上诉请求：1、依法撤销(2020)苏0324民初5704号民事判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由京冶公司承担。事实与理由：一、一审判决认定本案未超过诉讼时效系认定事实错误，适用法律错误。1、案涉《施工合同》第12.4.1条第(4)项的约定，质保金为实际结算金额的5%，其中3%的部分自工程竣工验收合格之日起12个月后7个工作日内无息支付，剩余2%的部分在竣工验收合格之日起24个月届满后7个工作日无息支付。被上诉人自认涉案工程于2015年12月25日通过竣工验收，则3%的质保金部分(人民币63961.52元)应在2016年12月24日期限届满后7个工作日，即2017年1月3日前支付。由此计算三年诉讼时效至2020年1月2日，京冶公司在诉讼时效期限内从未向兴川公司主张过该部分质保金，因此诉讼时效已经届满。2、《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张，谁举证”的法律原则。如上所述，兴川公司已经依法证明了诉讼时效开始和届满的期限以及京冶公司主张已超过诉讼时效。如果京冶公司认为本案存在诉讼时效中止或中断的情形，那么应当由京冶公司对其主张的存在诉讼时效中止或中断事实举证予以证明，否则应当依法承担举证不能的法律后果。京冶公司在一审中仅陈述“质保金到期后一直在与兴川公司交涉”，却没有提供任何证据予以佐证，显然违背了“谁主张，谁举证”的法律原则。二、京冶公司存在逾期竣工的事实。1、被上诉人逾期竣工是明确的。《施工合同》第一部分合同协议书中第二条约定了合同工期，计划开工日期为2015年1月5日，计划竣工日期为2015年3月5日，工期总日历天数为60日历天。《单位(子单位)工程竣工验收记录》载明：工程的实际开工日期为2015年1月5日，实际竣工日期为2015年12月25日，计354天，远远超过了合同约定的60个日历天的工期。因此，京冶公司自己提供的证据已经证明了存在工期延误和逾期竣工的事实。2、工程存在增项并不必然导致工期延误。首先，被上诉人并没有因为增项的问题向上诉人申请工期顺延。其次，双方在进行工程结算的时候，上诉人考虑到虽然被上诉人存在逾期竣工的违约行为，且违约金金额已经大大超过质保金的部分，但是鉴于双方的合作总体比较顺畅，没有其他重大纠纷，因此上诉人也就没有向被上诉人主张扣除逾期竣工违约金，当然也不再支付质保金。因此，上诉人根本不欠付质保金，这也是被上诉人在此之前从未向上诉人主张质保金的原因。三、一审判决不支持兴川公司法定抵销的主张属于适用法律错误。兴川公司有权在双方存在互负到期债务期间，随时主张法定抵销。法定抵销并未要求以“与被上诉人就逾期竣工进行协商”作为前提和构成要件。1、上诉人主张的法定抵销，依法只需通知相对方即可，通知的方式包括答辩和抗辩，无需提起反诉或者另行起诉，且不受诉讼时效的限制。2、《施工合同》专用条款第7.5.2条关于工期延误违约金的约定为：每延误一天，扣除合同金额的0.1%，作为承包人逾期完工的违约金，如果违约金的金额不足以弥补发包人因此遭受的损失，发包人有权继续向承包人追索.根据本条的约定，由于京冶公司逾期竣工，应当向兴川公司支付的违约金为63961.22元，计算方式为：2132040.52x3%。3、依据《合同法》第九十九条第一款的规定，上诉人和被上诉人互负金钱债务，且不存在法律规定或者合同性质不得抵销的情形，上诉人依法有权主张抵销。4、《合同法》第九十九条及最高人民法院在(2018)最高法民再51号民事判决书的观点，通知系法定抵销权的行使方式，抵销权成立后当事人是否及时行使抵销权通知对方，并不影响抵销权的成立，不受诉讼时效的限制。

京冶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、京冶公司的全部诉讼请求均未过诉讼时效。首先，在京冶公司主张的质保金支付期限届满后。京冶公司的项目工作人员通过电话、微信等方式与上诉人的工作人员申江江、刘建凯、郝利桥、张艳等进行过多次的沟通，并且在2018年7月30日与上诉人负责预算的工程管理部主管张艳沟通时，张燕明确表示全部质保金均已在进行资金支付计划，且在近期会进行支付，诉讼时效在此时亦已经中断。其次，根据民法总则规定，当事人约定同一债务分期履行，诉讼时效期间应自最后一期履行期限届满之日起计算，被上诉人主张的全部质保金诉讼时效应自2018年1月开始起算。被上诉人于2020年6月30日提起本案诉讼未过诉讼时效。2、工程逾期系完全由兴川公司自身原因导致，与京冶公司无关。兴川公司自始至终均未向被上诉人提出过工程逾期问题。因为兴川公司委托的土建单位施工缓慢，导致京冶公司无法施工，兴川公司的变更施工方案，导致重新出具设计方案却迟迟又未出具，以及兴川公司供应材料严重滞后等等原因造成了工期逾期，且在一审中被上诉人证据第129页明确显示，由于兴川公司导致工期延误造成窝工，京冶公司向上诉人主张了窝工损失，兴川公司的项目经理李云飞签字认可情况属实。

京冶公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令兴川公司给付京冶公司工程款（质保金）106602.52元；2、判令兴川公司给付京冶公司工程款（质保金）利息（以63961.22为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2017年1月5日至2019年8月19日为8076.44元；以42641.3元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2018年1月4日至2019年8月19日为3336.39元；以106602.52元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率为标准，自2019年8月20日至实际给付之日止，暂计算至2020年6月28日为3724.57元）；3、判令兴川公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2015年1月5日，京冶公司与中兴能源光能技术有限公司（2020年6月22日变更为兴川公司）签订《中兴能源江苏星星家电科技有限公司20MWp分布式光伏发电工程项目施工合同》一份（以下简称合同），由京冶公司承接中兴能源江苏星星家电科技有限公司20MWp分布式光伏发电工程项目，合同单价为0.3元/瓦，价格形式为固定单价包干，最终结算以实际实施的装机规模为准。合同12.2.1（4）约定“剩余实际对应实施的装机容量总价的5%作为质保金，自工程竣工验收合格之日起12月后7个工作日内无息支付对应实际装机容量总价的3%，剩余部分在竣工验收合格之日起24个月届满后7个工作日内无息支付”。合同签订后，京冶公司严格履行义务，并根据兴川公司要求开展了部分增项工程。2015年12月25日，案涉工程通过竣工验收并已交付兴川公司。后双方就涉案工程进行了结算，并签订《结算审核报告》一份，确认最终结算金额为2132040.52元。现质保期已满，后经京冶公司催要，兴川公司一直没有支付剩余质保金106602.52元。

一审法院认为，京冶公司从兴川公司承包工程并施工完毕，兴川公司应按双方结算的工程价款及付款节点向京冶公司给付，其久拖不付应承担民事责任，故京冶公司要求兴川公司给付剩余的工程款（质保金）106602.52元及利息的诉讼请求，予以支持。兴川公司辩解的案涉工程京冶公司存在逾期完工的情形，未提供证据证实，虽然竣工验收的日期晚于约定的日期，但《结算审核报告》来看，该工程存在增项的情形，在工程结算及给付京冶公司工程款时，兴川公司并没有提供证据证明就逾期完工与京冶公司进行过交涉或达成协议或逾期的责任在于京冶公司，待其有充分的证据后可与京冶公司另行解决，故兴川公司认为与京冶公司之间互负债务、应当进行抵消的意见，不予支持。兴川公司辩解的本案已过诉讼时效的意见，京冶公司陈述质保金到期后一直在与兴川公司交涉，故本案并未超过诉讼时效。

综上，遂判决:天津兴川光电有限公司于判决生效后十日内给付中国京冶工程技术有限公司质保金106602.52元及利息损失（利息以63961.22为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2017年1月5日计算至2019年8月19日止；以42641.3元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2018年1月4日计算至2019年8月19日止；以106602.52元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率为标准，自2019年8月20日计算至实际给付之日止）。案件受理费2734元，由天津兴川光电有限公司担。

本院二审期间，上诉人兴川公司提交以下证据材料：工程质量竣工验收记录，拟证明工程的实际开工日期是2015年1月5日，实际竣工日期是2015年12月25日，共计354天，远超合同约定的60个日历天的工期。被上诉人存在逾期完工的事实，并应承担违约责任。

被上诉人京冶公司发表质证意见：对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。被上诉人不存在逾期完工的违约行为，工程逾期系完全由兴川公司导致，京冶公司将对此予以举证。

本院二审期间，被上诉人京冶公司提交以下证据材料：

证据一，京冶公司的工作人员与兴川公司工程管理部主管张燕的微信聊天记录。拟证明京冶公司曾于2018年7月30日，通过微信向上诉人主张诉争款项及全部的质保金，而兴川公司工程管理部主管张燕明确表示“你们是要抵新兴家电的质保金吗？”我方回复对的。后其又表示其“在做资金计划，每家都差不多,有你们家的，应该能付”。该证据显示，兴川公司认可其应当向京冶公司支付全部质保金即十万余元。京冶公司主张的质保金诉讼时效已于2018年7月30日中断，京冶公司的全部诉讼请求均未过诉讼时效。

证据二，京冶公司工作人员向兴川公司的项目经理李云飞，工程总监申江江发送的电子邮件及附件。该邮件显示时间为2015年12月10日。兴川公司应当提供的工程材料仍未进场，应当提供的技术设计方案仍未提供，兴川公司分包的土建工程仍未完工，导致京冶公司施工无法进行，造成严重窝工。并且在该邮件中京冶公司已明确表示目前距目标的并网日期只有十天时间，以上问题解决需要时间，故留给京冶公司工期不够，由此导致的任何后果概不负责。拟证明工期延误系兴川公司导致，京冶公司不存在任何工期延误的违约行为。

兴川公司发表质证意见：1、对证据一的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。根据最高法关于民事诉讼证据的若干规定，本证据属于电子证据，应当出示证据载体。根据其内容是刘畅与RAIN的聊天记录，无法确认聊天记录当事人的身份信息。二、对证据二的合法性认可，对关联性和证明目的不认可。该证据复印件与原始载体一致，但无法确认收件人为李云飞。邮件日期是2015年12月10日，已经远超过合同约定的竣工日期，对其主张的事项应当按照合同约定索赔工期。

庭审中，兴川公司同意支付42641.30元的本金及利息。但认为利息应从2020年10月3日计算到2021年10月11日，利率同意一审判决的利率。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、本案是否超过诉讼时效。2、兴川公司主张的债务抵消应否予以支持。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。具体到本案中，引发双方之间民事纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。

关于本案是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；…（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁。本案中，案涉合同12.2.1（4）约定：剩余实际对应实施的装机容量总价的5%作为质保金，自工程竣工验收合格之日起12个月后7个工作日内无息支付对应实际装机容量总价的3%，剩余部分在竣工验收合格之日起24个月届满后7个工作日内无息支付”。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明：工程竣工日期为2015年12月25日。二审期间京冶公司提交的2018年7月30日其工作人员与兴川公司工程管理部主管张燕的微信聊天记录，及2020年7月16日京冶公司向一审法院提起的诉讼，能够证明京冶公司向兴川公司提出了质保金的履行请求，此时涉案诉讼时效中断。从中断终结时起，诉讼时效期间重新计算。故，兴川公司的该项主张，本院不予支持。

关于兴川公司主张的债务抵消应否予以支持的问题。兴川公司主张应扣除京冶公司总工程款3%的逾期违约金，以抵偿其欠付京冶公司质保金的金额。京冶公司对此不予认可。经查，京冶公司提交的于2015年12月10日向兴川公司项目经理李云飞、工程总监申江江发送的电子邮件及附件载明：因兴川公司应提供的工程材料未到场、线槽设计与现场施工条件不符，D1、D2厂房屋面改造导致电池板无法按图施工以及土建进度缓慢等原因导致不能按期完工。京冶公司提交的2015年12月28日《工程变更洽商签证》载明：由于项目实施过程中，甲方供材未按时进场，造成严重窝工，由此造成的费用增加合计53400元，且兴川公司项目经理李云飞予以签字认可。故，兴川公司的举证不能证明系京冶公司的原因导致了工期逾期。另，双方已结算完毕，但《结算审核报告》中并无兴川公司关于向京冶公司主张逾期违约金的内容。即兴川公司亦认可京冶公司无需支付逾期违约金。综上，兴川公司的该项主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人兴川公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2734元，由天津兴川光电有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　李　琳

审 判 员　　王素芳

二〇二一年十月十五日

法官助理　　董新西

书 记 员　　陆滢冰