张掖某某房地产开发有限公司、某某毅建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘07民终1300号 上诉人（原审被告）：张掖***房地产开发有限公司。住所：张掖市甘州区滨河新区玉水苑商业街2号楼105铺。统一社会信用代码：91620702MA72U2G104。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，甘肃恒亚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***毅建筑工程有限公司。住所：甘肃省兰州市城关区雁南路279号***技园3楼303室。统一社会信用代码：91620000686088368M。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃正天合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃富源建筑工程有限责任公司。住所：张掖市甘州区北大街284号。统一社会信用代码：91620700720222074J。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1960年4月15日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住张掖市甘州区***夹河村四社。公民身份号码：6222011960********，该公司党支部书记。 委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：甘肃**建设有限责任公司。住所：张掖市甘州区白塔村村委会。统一社会信用代码：91620702070424343Q。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃乾祐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年6月16日出生，汉族，甘肃省临泽县人，住临泽县鸭暖镇五泉村一社9号。公民身份号码：6222241974********。 上诉人张掖***房地产开发有限公司（以下均简称***房地产公司）因与上诉人***毅建筑工程有限公司（以下均简称晟毅建筑公司）、被上诉人甘肃富源建筑工程有限责任公司（以下均简称富源建筑公司）、甘肃**建设有限责任公司（以下均简称**建设公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初9190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月26日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人***房地产公司的委托诉讼代理人***，上诉人晟毅建筑公司的委托诉讼代理人***，被上诉人富源建筑公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼，被上诉人**建设公司、***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 ***房地产公司上诉请求：1．撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初9190号民事判决第二项、第三项；2．改判驳回被上诉人一审阶段对上诉人提出的诉讼请求或将本案发回重审。3．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人因工程质量不合***产生的50万***费用应当由被上诉人富源建筑公司、**建设公司、晟毅建筑公司承担连带责任，且应当在工程总价款中扣除本案案涉工程在晟毅建筑公司中标后，转包给**建设公司，**建设公司将部分工程违法分包给被上诉人富源建筑公司施工。晟毅建筑公司与**建设公司的转包合同、**建设公司与富源建筑公司的分包合同明显均属无效合同。依据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条以及第十一条之规定，结合上诉人一审阶段提交《关于***房地产公司一二期市政工程维修的函》、《维修工程施工合同》两份证据，完全足以证明案涉项目部分施工质量不合格，***房地产公司***毅建筑公司后，晟毅建筑公司拒不及时履行维修义务，***房地产公司不得已委托第三方维修，并因此向第三方支***费用50万元的事实。案涉工程的修复费用至少为50万元，承包人晟毅建筑公司在本案中将案涉工程向**建设公司转包明显存在过错，该费用应当在工程价款中予以扣除。同时，依据《建筑法》第六十七条第2款之规定，晟毅建筑公司、**建设公司、富源建筑公司应当对案涉工程产生的50万元修复费用承担连带责任。本案一审阶段案涉工程价款经鉴定确定为4290883.11元后的基础上，一审法院认定上诉人已支付工程款为2941770.92元。即使最终判决上诉人承担相应责任，也应当在欠付工程款数额中将修复费用扣除。但一审法院在计算上诉人未付工程款数额时，未将晟毅建筑公司、**建设公司、富源建筑公司应当承担连带责任的50万元案涉工程修复费用予以扣除，认定事实明显错误。二、上诉人在本案中已按照合同约定向承包人晟毅建筑公司支付进度款至晟毅建筑公司上报款项的80％，上诉人不存在过错，一审法院判决上诉人承担鉴定费25000元无事实及法律依据在案涉工**工验收备案后，因晟毅建筑公司拒不按照《一期合同》及《二期合同》的约定报送结算材料，上诉人曾于2018年11月26日***建筑公司发出《关于***毅催促办理结算事宜的函》，明确要求晟毅建筑公司办理结算手续，***建筑公司拒不办理。其后上诉人又多次催促晟毅建筑公司，***建筑公司置之不理。案涉项目因晟毅建筑公司拒不履行合同义务导致至未结算，致使造价未确定，同时晟毅建筑公司尚未向上诉人开具相应发票，直接导致后续工程款项暂不具备支付条件。**建设公司为确定工程款数额，在一审阶段依法申请鉴定。上诉人在合同履行过程中，已严格按照相应合同约定，按照晟毅建筑公司上报的书面材料，将工程进度款支付至晟毅建筑公司上报数额的80％，上诉人在本案工程款支付过程中不存在任何过错，案涉工程款未能支付并非上诉人原因造成。一审法院“因***公司拖欠晟毅建筑公司工程款未支付，导致被告晟毅建筑公司无法向**建设公司支付工程款，亦间接导致**建设公司无法向原告（富源建筑公司）支付工程款，被告***公司存在过错”的认定无任何事实依据，且该认定无异于侧面认可了晟毅建筑公司转包行为及**建设公司违法分包行为的法律效力，与先行法律否定转包及违法分包行为的精神相悖。一审判决在上述不当认定的基础上，错误判决上诉人承担鉴定费25000元无事实及法律依据。综上，一审判决认定事实错误，且部分认定无事实及法律依据。请贵院**事实，支持上诉人的上诉请求。 富源建筑公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正当，判处正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。被答辩人认为因工程质量不合***产生的50万***费用应当由富源建筑公司、**建设公司、晟毅建筑公司承担连带责任是不成立的。本案中，案涉工程均包含在被答辩人***房地产公司所开发的工程中，被答辩人***房地产公司通过招标，晟毅建筑公司中标，双方签订了《张掖***项目一期市政工程施工合同》，将张掖***项目的道路工程、排水工程、电缆沟工程、施工图纸及其他零星工程发包给晟毅建筑公司。晟毅建筑公司承包上述工程后，又与**建设公司签订《项目经营承包合同》，将工程分包给**建设公司。后**建设公司又与答辩人签订《道路及管道工程施工合同》，将分包工程中的道路、化粪池建设、污水管道修建等工程分包给了答辩人。被答辩人***房地产公司称案涉工程部分施工质量不合格，因此向第三方支***费500000***费用应当有答辩人富源建筑公司、**公司、晟毅建筑公司承担连带责任且应当在总工程价款中扣除明显是不成立的。首先，答辩人对其完成的工程量已经与**建设公司进行了结算，**建设公司就答辩人完成的工程并未提出工程质量问题。其次，**建设公司只是将分包工程中的道路、化粪池建设、污水管道修建等工程分包给了答辩人，其余工程并非答辩人施工。被答辩人***公司针对工程质量问题提交的证据，答辩人亦不认可，如案涉工程存在质量问题，被答辩人***房地产公司应***建筑公司主张。再次，被答辩人***房地产公司的上诉理由与答辩人的诉讼请求并不属于同一法律关系，不应在本案中审理。综上，答辩人认为一审法院判认定事实清楚、适用法律正当。请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。 晟毅建筑公司辩称：***房地产公司主张因工程质量不合***产生的50万***费用应***建筑公司承担连带责任，且应在工程总价款中扣除的上诉理由不成立。***房地产公司对案涉***房地产公司一期市政工程项目实质肢解分包，应当自行承担损失责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定、国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第七条、第七十八条之规定，***房地产公司上诉称本案案涉工***建筑公司中标后，转包给**建设公司，**建设公司将部分工程违法分包给富源建筑公司施工。晟毅建筑公司与**建设公司的转包合同、**建设公司与富源建筑公司的分包合同均属无效合同没有事实依据。实际上，是***房地产公司联合**建设公司、富源建筑公司、其他第三方等，共同实施了***房地产公司一期市政工程项目的实际施工方式：整体招投标发包给晟毅一签虚假补充协议收回部分工程范围一将收回的部分工程范围肢解另行发包（部分以晟毅建筑公司名义、除晟毅以外的第三方尚未**）。关于***房地产公司利用上述方式实施肢解施工，其答辩意见可以证实。***房地产公司在一审答辩状中陈述“2016年3月7***建筑公司中标***房地产公司一期市政工程项目，约定了工程地点、工程内容、现场管理机构及人员等，约定总建筑面积为37417平米，合同价款暂定为14960000元。2016年9月20日，***房地产公司与晟毅建筑公司签订《补充协议（一）》，对案涉工程价款14967012元减少9437812元，调整后的价款为5529200元。2017年8月25日，***因内部审批流程原因，与晟毅建筑公司补签《补充协议（二）》，将《一期合同》及《补充协议（一）》约定的合同范围，由37417平米减少为14655.18平米，并将《补充协议（一）》约定的一期市政工程合同价款5529200元减少至2624544.08元。．。***房地产公司将原《一期合同》及《补充协议（一）》约定的总建筑面积37417平米，通过《补充协议（二）》及《二期合同》拆分为14655.18平米及21670.96平米两部分，分别发包给晟毅建筑公司施工”。晟毅建筑公司已经签订了总建筑面积37417平米、合同价款14960000元的《一期合同》，没有必要再签《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、《二期合同》，由***房地产公司先将整体工程大合同拆分，再分别发包给晟毅建筑公司施工，这样是画蛇添足，不符合常理。晟毅建筑公司一审指出，***提交的《补充协议（一）》、《补充协议（二）》为***自己单方面提供的打印件，没有日期、加盖印章、签字，并不是有效的法律文件，在一审判决第十四页下方记载：该协议无双方的签章，协议一直有成本管理部和成本负责人签字，协议二附件二图中盖有***项目部印章，对《二期合同》中的印章、签字申请司法鉴定，鉴定结论该《二期合同》的公司印章印鉴和法人及代理人签字笔迹与晟毅建筑公司实际印鉴和签字笔迹不符。兰州中瑞工程造价咨询有限公司的《张掖市***市政已完工程项目工程造价鉴定意见书》对工程范围语焉不详，缺乏客观真实性，工程概况描述“本工程位于张掖市甘州区，施工日期2016年3月9日至2016年6月8日，合同总价款14000000元，施工范围依据***房地产公司项目一期市政工程施工合同中的清单3招标范围示意图。．。”，鉴定思路描述“根据委托书的鉴定事项要求，该工程鉴定的是甘肃**建设有限公司已完成的张掖市***市政工程项目的工程造价。．。”。从造价公司的描述看，没有涉及到工程范围的建筑面积。而从最终400余万元的鉴定结论看，只占《一期合同》总造价14960000元的约三分之一，另三分之二工程范围可见未由**建设公司施工。但**建设公司大股东、代理人、***房地产公司一期市政工程合同载明的承包人商务负责人***并不认可该结论，***在已生效的甘州法院（2021）甘0702民初4117号案、二审张掖中院（2021）甘07民终935号案中称“晟毅建筑公司通过招投标中标***房地产公司一期市政工程项目，又将部分工程与**建设公司签订合同交由**建筑公司施工，晟毅建筑公司***房地产公司市政工程合同总造价1496万元，晟毅建筑公司与**建设公司签订的合同工程造价为1400万元。．。**建设公司现在总计收到晟毅建筑公司支付的工程款2863712.97元，但**建设公司与晟毅建筑公司签订工程总价款为1400万元，按照合同约定晟毅建筑公司还欠我公司900多万元工程款未付”，即**建设公司完成了总建筑面积37417平米的全部市政工程，鉴定结论与此差距巨大，不足为证。笔迹鉴定结论、***房地产公司的答辩陈述、***在生效案件中已**的事实陈述相互印证证明，***房地产公司确存在以明面上将一期市政总建筑面积37417平米工程招投标发包给晟毅建筑公司，暗中以签订虚假协议的方式拆分工程、默认**或富源或其他第三方施工，掩盖其实际肢解工程的非法行为。晟毅建筑公司提交的甘州区法院（2019）甘0702民初859号民事判决书、张掖中院（2019）甘07民终851号民事判决证明，**建设公司实际施工中拖欠张掖拓建建材有限公司供应的***房地产公司市政工程混凝土款348170元、利息69634元合计417804元，该款经法院一二审判决，已***建筑公司承担支付给拓建公司。***房地产公司明着招标暗中肢解工程的非法行为，导致原本发包给晟毅建筑公司的总建筑面积37417平米工程被非法肢解，发包给晟毅建筑公司不知情的第三方，但工程质量瑕疵责任要***建筑公司承担，晟毅建筑公司已承担的其他三方拖欠材料款417804元也未从***房地产公司欠付工程款中扣除，显失公平。质量瑕疵损失系***房地产公司非法肢解工程所致，应由其自行承担。二、***房地产公司关于已按合同约定向承包人晟毅建筑公司支付进度款，不存在过错，不应承担25000元鉴定费的上诉理由不成立。***房地产公司上诉状称案涉工**工验收备案时，晟毅建筑公司不按照《一期合同》及《二期合同》的约定报送结算材料。《二期合同》晟毅建筑公司根本就没有签订过，当然无法按《二期合同》的约定报送结算材料，这是客观不能。***房地产公司关于《二期合同》要结算的对象根本不是我晟毅建筑公司，这是***房地产公司为了掩盖其肢解工程的行为所提的要求，晟毅建筑公司客观上无法做到。综上，***房地产公司的上诉理由不成立，一审关于***房地产公司一期市政工程项目的关键事实均未查清，应撤销一审，发回重审。 被上诉人**建设公司、***未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，视为对其诉讼权利的放弃。 晟毅建筑公司上诉请求：1．撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初9190号民事判决，发回重审；2．上诉费用等由被上诉人承担。事实与理由：1．关于***房地产公司与上诉人之间的《张掖***房地产公司项目一期市政工程施工合同》工程范围和工程量，上诉人与**建设公司之间的《项目经营承包合同》工程范围和工程量，**建设公司与富源建筑公司之间的《道路及冠道工程施工合同》工程范围和工程量，三者是等同关系，是包含关系，还是其他关系，一审没有查清。就一审判决的判项来看，其实是认定四方三层之间的工程范围和工程量为包含关系。但上诉人辩称另案中就***房地产公司项目，上诉人代**建设公司、***偿还的431653元商砼款应当在本案中进行折抵的抗辩意见，一审法院认为与本案不是同一法律关系未予采纳的意见来看，一审法院又否定其认为四方三层之间的包含关系。2．上诉人与***房地产公司之间的《张掖***房地产公司项目一期市政工程施工合同》上诉人自认真实存在，对***房地产公司提交的（西北区域-张掖***房地产公司项目-一期二区）（市外市政）《张掖***房地产公司项目一期市政工程施工合同补充协议（一）》、《张掖***房地产公司项目一期市政工程施工合同补充协议（二）》、《张掖***房地产公司项目二期市政工程施工合同》三份合同，上诉人没有与***房地产公司签署过，上诉人申请做印鉴和笔迹鉴定，鉴定结论支持了上诉人的意见，在***房地产公司没有拿出证据证明是何人何时何地以何种方式签署该三份合同的情形下，法院应当以鉴定结论为依据认定证据。3．上诉人与***房地产公司之间的《张掖***房地产公司项目一期市政工程施工合同》工程范围明确，总建筑面积37417平米，合同暂定价款14967012元，法院委托鉴定工程造价为4964034.51元，这中间有1000万的工程量差额，***房地产公司项目也没有提交证据证明***房地产公司小区项目缩减，市政工程规划设计没有变更调减，工程量怎么会有三分之二的工程量缩减消失，对该部分事实一审法院没有查清。4．一审**“被告晟毅自己对工程进行了结算，价款为2792632.05元”，上诉人提交的证据材料中没有结算材料，***房地产公司也辩称没有与上诉人结算，是上诉人自己与自己结算，还是上诉人与***房地产公司结算，还是上诉人与**建设公司结算，还是上诉人与富源建筑公司结算，一审没有查清。5．一审法院**“庭审中被告***房地产公司陈述其共计向被告晟毅支付工程款2941770.92元，被告晟毅认可收到被告***房地产公司工程款2939462.22元，相差2308.7元”，又在本院认为部分表述“其次，关于已经支付的工程款，***房地产公司陈述其共计***支付工程款"2941770.92元，晟毅认可收到***房地产公司工程款2939462.22元，相差2308.7元，庭审中***房地产公司陈述该差额系扣除的电费及罚款，对此晟毅建筑公司不予认可。***房地产公司亦未提交相应的证据予以证实，故本院认定实际付款金额为2941770.92元”，这个结果认定与**和证据审核认定存在矛盾。6．“再次，关于工程总价款，庭审中，**建设公司申请对已完成***房地产公司市政工程项目的工程造价进行鉴定，经鉴定工程造价为4964034.51元”，该认定与已**“上诉人与***房地产公司《张掖***房地产公司项目一期市政工程施工合同》工程范围总建筑面积37417平米、合同暂定价款14967012元***建筑公司与**建设公司签订项目经营承包合同一份约定工程名称为***房地产公司市政工程一期项目，工程内容为施工图所包含的所有内容”相矛盾，工程范围和工程量均存在巨大差异，而且存在差异的原因也不清楚，该部分事实没有查清。7．一审法院本案**的事实与认定的结果，与上诉人提交的甘州区人民法院（2021）甘0702民初4117号判决、张掖市中级人民法院（2021）甘07民终935号民事判决确定的民事法律关系和确认的法律后果承担存在矛盾，法律关系的认定不一致，存在矛盾。8．上诉人就***房地产公司市政工程项目施工合同纠纷案，已对***房地产公司提出诉讼，本案上诉后，应待上诉人与***房地产公司的建设工程施工合同纠纷案审结后再行审理。综上所述，一审判决事实认定不清，证据不足，**的事实与认定的结论，与生效法律文书认定的事实和确定的法律后果存在矛盾，上诉人依法提起上诉，请发回重审。 富源建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求法院依法判令被告***房地产公司立即向原告支付其未***建筑工程有限公司支付的剩余应付工程款150万元，判令其余被告承担连带清偿责任；2．判令其余三被告承担所欠工程款596060元；3．要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实，被告***系被告**建设公司经理。2016年3月，被告晟毅建筑公司中标张掖***项目部的张掖***一期市政工程。2016年，被告***房地产公司（发包人）与被告晟毅建筑公司（承包人）签订合同编号为（西北区域-张掖***项目-一期）（市外市政）（1）（2016）003号的《张掖***项目一期市政工程施工合同》一份，双方在合同中未签署合同订立的时间。该合同约定，一、工程概况，工程地点为张掖***项目苑区；总建筑面积37417㎡；工程内容为：1．道路工程包括（道路结构、道路沥青摊铺、人行道、停车位、***工程），2．排水工程包括（市政排水管网、单体雨污水管网、化粪池、隔油池、电缆沟排水管、排水沟、截水沟、渠箱、***），3．电缆沟工程包括（电缆沟、检查井、支架、刚爬梯、盖板、电表箱、电表箱基础），4．施工图纸及其他零星工程。二、工期2016年3月15日至2017年6月30日。三、合同价款及支付方式，合同价款暂定金额14967012元……；四、质量标准，按合同约定及现行的国家相关行业及工程所在地的技术规范及质量验收评定标准，工程质量一次达到工程所在地政府质检部门验收合格登记并备案完毕。双方对工程计价信息、专项条款及合同附件（包括双方的权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工文明施工、合同价款及支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议）等进行了详细的约定。后双方又签订了合同编号为（西北区域-张掖***项目-一期）（市外市政）（1）（2016）003号-补-0001的《张掖***项目一期市政工程施工合同补充协议（一）》一份，双方在合同中未签署合同订立的时间。该补充协议约定，原合同价款为14967012元，减少合同价款9437812元，变更后合同价款为5529200元。该补充协议没有双方的签章，只有成本管理部和成本负责人分别于2017年8月31日、2017年9月1日签字。2017年8月25日，被告***房地产公司（发包人）与被告晟毅建筑公司（承包人）签订合同编号为（西北区域-张掖***项目-一期）（市外市政）（1）（2016）003号-补-0002的《张掖***项目一期市政工程施工合同补充协议（二）》一份。该补充协议约定，原合同价款为5529200元，减少合同价款2904655.92元，变更后合同价款为2624544.08元。该补充协议没有双方的签章，在该协议的附件二图中，盖有张掖***项目部印章。 2016年5月26日，被告**建设公司（甲方）与原告（乙方）签订道路及管道工程施工合同，约定工程概况：张掖***房地产开发公司道路及管道施工项目；工程地点：张掖***项目区内；工程内容：1．道路（包括基础处理，水温层铺设沥青路面等），2．化粪池修建，3．污水管道修建以清单为准的工程项目；工期：180天（2016年3月19日开工2016年9月8日竣工）；承包方式：包工包料保工期，1．道路工程每平方米135元，2．化粪池修建每平方米4800元，3．污水管道为每平方米110元（所有工程款乙方不承担任何税费）；结算方式，按实际完成工程量乘以合同单价进行结算；付款方式，按甲方***建筑公司合同约定支付（详见晟毅建筑公司与张掖***的合同）；违约责任，甲方按照工程进度按时支付工程款，若不能按时支付，甲方应承担所欠工程款的同期银行三倍的利息，乙方不能按时完工，应赔偿给甲方造成的损失（若建设单位进行处罚，处罚数额应由乙方全部承担），甲方概不负责。双方还对其他事宜进行了约定。 2016年6月8日，被告晟毅建筑公司（总发包方）与被告甘肃**建设公司（总承包方）签订项目经营承包合同一份，约定：建设单位为***房地产开发有限责任公司，工程名称为张掖***市政工程一期项目，工程内容为施工图所包含的所有内容；工期180天，开工日期为2016年3月9日，竣工日期为2016年6月8日；质量等级为合格；承包方式为工程总承包；承包总价款1400万元，按工程结算总造价上交1.7％管理费238000元。双方还对收款及结算方式、双方责任义务等进行了约定。2016年11月20日，被告**建设公司给被告晟毅建筑公司出具承诺函一份，主要内容为双方签订的张掖***项目一期施工合同，因被告**建设公司给案外人坤生建设有限公司担保贷款，账户被查封，申请将工程款汇入原告公司账户。 2017年4月27日，案外人***筑机械设备租赁有限公司给被告晟毅建筑公司出具《委托转款承诺书》一份，承诺“我公司施工，以你公司中标的张掖***项目一期市政工程，于2016年开工建设，于2016年12月向你公司委托支付甘肃富源建筑工程有限责任公司工程款1280000元，其余工程款在2017年施工并进行结算，本公司承诺所有你公司在张掖***项目市政工程决算费用全部转付给甘肃富源建筑工程有限责任公司。最终以支付票据进行结算，不足部分由我公司负责支付”。 2017年6月20日，建设单位为被告***房地产公司的张掖***商住小区一期工程共同工**工验收并进行备案。 2018年11月28日，原告与**建设公司达成《***工地费用结算单汇总表》，内容为：1．沥青道路铺设1097550元；2．下水管道铺设83600元；3．化粪池修建446400元；4．道牙石（工料）257240元；5．弱电含沟211220元。合计2096060元。原告与被告**建设公司在结算单盖章，被告***在总经理处批注“同意挂账”，原告的委托诉讼代理人***签注“同意此结算”，并由财务主管、部门经理、现场施工人员、合作方签字。 2018年11月23日，被告***房地产该公司给被告晟毅建筑公司致函，要求进行工程结算。2020年3月10日，张掖***项目部给被告晟毅建筑公司致函，要求对工程中存在的问题进行解决。 一审法院另**：2020年，被告***房地产公司与案外人甘肃盛邦建设工程有限公司签订维修工程施工合同（未签署合同签注的时间）约定盛邦建设公司承包张掖***维修工程，工程内容为，室外散水沉降、园建道路沉降等，价款为500000元。双方对其他事宜亦进行了约定。 一审法院又**：被告晟毅建筑公司自己对工程进行了结算，价款为2792632.05元。 一审法院又**：2016年3月4日，以“张掖***房地产开发有限公司”为发包人，以“***毅建筑工程有限公司”为承包人，形成编号为（西北区域-张掖***项目-一期二区）（市外市政）（3）（2017）081号的《张掖***项目二期市政工程施工合同》一份。该合同约定一、工程概况，工程地点为张掖***项目苑区；工程内容与一期内容一致，总建筑面积21670.96㎡。二、工期2016年3月5日至2017年6月30日。三、合同价款及支付方式，合同价款暂定金额2904655.92元，双方对其他合同内容亦进行了约定。该合同落款发包人处无被告***房地产公司的印章，只签署“***”，承包人处盖有“***毅建筑工程有限公司”印章，法定代表人出签署“***”，签约代表处签署“***”。庭审中，被告晟毅建筑公司申请对该合同中被告晟毅建筑公司印章与其公司真实印章是否一致，法定代表人、签约代理表人签字是否为本人所欠进行鉴定，2022年5月24日，一审法院委托甘肃政法大学司法鉴定中心对上述项目进行鉴定，2022年5月28日，该中心作出甘政司2022（文书）鉴字第095号司法鉴定书。鉴定意见为（西北区域-张掖***项目-一期二区）（市外市政）（3）（2017）081号的《张掖***项目二期市政工程施工合同》中，“***毅建筑工程有限公司”印章，与被告晟毅公司申请鉴定时提交的申请书中的盖章不一致，法定代表人处签署的“***”，签约代表处签署的“***”与提取笔录中***、***签字不一致。为此，被告晟毅建筑公司缴纳鉴定费27000元。 一审法院又**：经**建设公司申请，2021年8月11日，一审法院委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司对**建设公司已完成的张掖市***市政工程项目的工程造价进行鉴定，该公司于2021年12月13日作出***价字（2022）87号工程造价意见书一份，鉴定意见为工程造价为4916136.03元，根据工程施工合同规定，乘以报价系数后，最终工程造价为4242934.63元。为此，被告**建设公司缴纳鉴定费55000元。该鉴定意见出具后，被告**建设公司、晟毅建筑公司均提出提出异议，**建设公司认为污水管网工程中没有将化粪池的土方开挖及回填进行计量……。被告晟毅建筑公司认为鉴定依据有误、鉴定结果比较笼统不具体、表述不够准确且前后矛盾、报价系数的算法不妥、部分工程量未计价。兰州中瑞工程造价咨询有限公司针对上述异议，分别进行了答复， 调整后已完成的工程造价为4964034.51元，乘以统一报价系数后，已完成的工程总造价为4290883.11元。 一审法院还**：2019年1月21日，案外人张掖市拓建建材有限责任公司向一审法院提起诉讼，要求晟毅建筑公司、***支付货款348170元，承担利息69634元，合计417840元。一审法院于2019年5月27日作出（2019）甘0702民初859号民事判决书，判令晟毅建筑公司支付张掖市拓建建材有限责任公司预拌混泥土款348170元，承担利息69634元，合计417840元，***不承担民事责任。该案宣判后，晟毅建筑公司不服该判决书，向张掖市中级人民法院提起上述，张掖中院审理后，于2019年8月15日作出（2019）甘07民终851号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2021年4月23日，晟毅建筑公司向一审法院提起诉讼，要求**建设公司、***偿还代付的预拌混泥土款348170元，承担利息69634元、案件受理费7568元、执行费6281元，合计431653元。一审法院于2021年5月21日作出（2021）甘0702民初4117号民事判决书，驳回了晟毅建筑公司的诉讼请求。晟毅建筑公司不服该判决书，向张掖市中级人民法院提起上诉，张掖中院审理后，于2021年9月1日作出（2021）甘0702民终935号判决书，驳回上诉，维持原判。***毅建筑公司向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃高院于2022年3月8日作出（2021）甘民申3333号民事裁定书，驳回了晟毅建筑公司的再审申请。 一审法院还**：庭审中被告***房地产公司陈述其共计向被告晟毅建筑公司支付工程款2941770.92元，被告晟毅建筑公司认可收到被告***房地产公司工程款2939462.22元，相差2308.7元。被告晟毅建筑公司陈述其共计向被告**建设公司支付工程款2892929.39元，被告**建设公司认可收到工程款2863712.97元，相差29216.42元。 一审法院认为：关于原告与被告以及各被告之间的法律关系。首先，庭审中原、被告均认可案涉工程包含在被告***房地产公司所开发的工程中，被告***房地产公司通过招标，被告晟毅建筑公司中标，双方签订了《张掖***项目一期市政工程施工合同》，将张掖***项目中的道路工程、排水工程、电缆沟工程、施工图纸及其他零星工程发包给被告晟毅建筑公司，故被告***房地产公司是总发包人，被告晟毅建筑公司是总承包人。其次，被告晟毅建筑公司承包上述工程后，与被告**建设公司签订《项目经营承包合同》，将工程分包给被告**建设公司，故被告晟毅建筑公司系转包人，被告**建设公司系分包人。再次，被告**建设公司与原告签订《道路及管道工程施工合同》，将分包工程中的道路、化粪池修建、污水管道修建等工程再次进行转包，故被告**建设公司系分包人，原告系施工企业。被告***系被告**建设公司的项目经理，其代表**建设公司所实施的职务行为所引发的法律后果，应由被告**建设公司负担。故原告将***房地产公司、**建设公司、晟毅建筑公司、***列为被告提起诉讼符合法律规定，各被告主体适格。 关于各被告承担工程款的具体数额，一审法院认为，原告在鉴定意见出具后明确其诉讼请求，要求被告**建设公司、晟毅建筑公司、***支付工程款2096060元，要求被告***房地产公司在拖欠的工程款范围内承担连带清偿责任。对此，一审法院认为，第一，对于原告要求被告**建设工程支付工程款的诉讼请求，根据原告与被告**建设公司之间的结算汇总表，结合被告**建设公司予以认可的陈述，一审法院认定被告**建设公司拖欠原告工程款的金额为2096060元。第二，被告***系被告**建设公司的项目经理，其代表**建设公司与原告签订合同，参与结算，均系其在履行职务，故其所从事的行为引发的法律后果，应由被告**建设公司承担，被告***个人不应承担责任。第三，对于被告晟毅建筑公司是否承担责任的问题，一审法院认为，晟毅建筑公司系本案工程的总承包人，而非发包人，其与原告之间并无合同关系，故被告晟毅建筑工程在本案中不应承担民事清偿责任。第四，对于被告***房地产公司是否承担责任的问题，一审法院认为，首先，***房地产公司是本案涉案工程的总发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条规定“……实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；其次，关于已经支付的工程款，被告***房地产公司陈述其共计向被告晟毅建筑公司支付工程款2941770.92元，被告晟毅建筑公司认可收到被告***房地产公司工程款2939462.22元，相差2308.7元，庭审中被告***房地产公司陈述该差额系扣除的电费及罚款，对此被告晟毅建筑公司不予认可，被告***房地产公司亦未提交相应的证据予以证实，故一审法院认定实际付款金额为2941770.92元；再次，关于工程总价款，庭审中，被告**建设公司申请对已完成的张掖市***市政工程项目的工程造价进行鉴定，经鉴定工程造价为4964034.51元，根据工程施工合同的规定，全费用综合单价乘以统一报价系数（非石材部分报价系数0.83，石材部分报价系数0.91）后，已完成工程造价为4290883.11元。对此，一审法院认为，被告***房地产公司与被告晟毅建筑公司在合同中明确约定结算方式为全费用综合包干单价包干，承包人按发包人提供的全费用综合包干单价乘以统一报价系数（非石材部分报价系数0.83，石材部分报价系数0.91）后的全费用综合包干单价作为本合同工程结算全费用综合包干单价，上述约定系双方对结算的约定，系双方真实意思表示，并不违反法律行政法规强制性规定，故工程总造价应确定为4290883.11元，扣除被告***房地产公司已经支付的2941770.92元，被告***房地产公司尚欠被告晟毅建筑公司1349112.19元未付，故被告***房地产公司应在未付工程款1349112.19元范围内，对被告**建设公司拖欠原告的工程款承担连带清偿责任。 关于被告**建设公司支出的评估费55000元如何承担的问题，一审法院认为，首先，因被告***房地产公司拖欠被告晟毅建筑公司工程款未支付，导致被告晟毅建筑公司无法向被告**建设公司支付工程款，亦间接导致被告**建设公司无法向原告支付工程款，被告***房地产公司存在过错。其次，该费用系被告**建设公司为确定其具体完成工程量所支付，且一审法院亦采纳了评估机构关于已完工程量的评估意见。故一审法院结合两被告的过错，一审法院酌定由被告***房地产公司承担25000元，被告**建设公司承担30000元。 关于被告晟毅建筑公司支出的评估费27000元如何承担的问题，一审法院认为，被告晟毅建筑公司申请鉴定时一审法院就向其充分告知了其鉴定事项与本案关联性以及鉴定的风险，但被告晟毅建筑公司坚持其意见，现鉴定结论与本案处理结果并无实质性联系，故一审法院认定被告晟毅建筑公司已支出的评估费27000元由其自行承担。 关于被告***房地产公司辩称，案涉项目部分施工质量不合格，被告因此向第三方支***费用500000元的问题，一审法院认为，原告对其完成的工程量已经与被告**建设公司进行了结算，被告**建设公司并未提出工程质量问题，被告***房地产公司针对工程质量问题提交的证据，原告亦不认可，如案涉工程存在工程质量问题，被告***房地产公司应向被告晟毅建筑公司主张，故被告***房地产公司的上述辩解理由与原告的诉请并不属于同一法律关系，故对被告***房地产公上述辩解理由不予采信。 关于被告晟毅建筑公司辩称，被告晟毅建筑公司代被告**建设公司、***偿还的431653元应由被告***房地产公司直接向其支付的辩解理由，一审法院认为，被告晟毅建筑公司上述辩解理由与本案不是同一法律关系，故对被告晟毅建筑公司上述辩解理由不予采信。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2004］14号）第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告甘肃**建设有限责任公司支付原告甘肃富源建筑工程有限责任公司工程款2096060元，于本判决生效之日起三十日内一次性付清；二、被告张掖***房地产开发有限公司在1349112.19元范围内，对被告甘肃**建设有限责任公司拖欠原告甘肃富源建筑工程有限责任公司的工程款承担连带清偿责任；三、工程造价鉴定费55000元，由被告张掖***房地产开发有限公司承担25000元，被告甘肃**建设有限责任公司承担30000元；四、印章及签字鉴定费27000元，由被告***毅建筑工程有限公司负担；五、被告***毅建筑工程有限公司、***在本案中不承担民事清偿责任；六、驳回原告甘肃富源建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费23568元，由被告甘肃**建筑有限责任公司负担，被告张掖市***房地产开发公司在15169元受理费范围内承担连带清偿责任。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审**的事实与一审**的一致，本院予以确认。 本院认为，关于***房地产公司要求因质量不合***产生的500000元修理费由富源建筑公司、**建设公司、晟毅建筑公司承担连带责任并在工程总价款中予以扣除的主张能否成立的问题。案涉工程中，***房地产公司系总承包人，晟毅建筑公司是总承包人，在晟毅建筑公司将承包工程分包给**建设公司后，**建设公司又将分包工程中的道路、化粪池、污水管道修建等工程转包给了富源建筑公司。富源建筑公司所承建的工程已经与**建设公司进行了结算，**建设公司对富源建筑公司修建的工程并未提出质量问题，再者，本案是富源建筑公司主张其所完成工程的工程款，***房地产公司提出的工程质量问题应***建筑公司主张，一审法院以***房地产公司的诉请与富源建筑公司诉请不属于同一法律关系为由未予支持并无不当，因其诉请不能成立，其要求富源建筑公司、**建设公司、晟毅建筑公司承担连带责任的主张亦无事实及法律依据。关于***房地产公司认为一审判决由其承担鉴定费用25000元无事实及法律依据的问题。鉴定费用亦属于诉讼费用，负担应由人民法院根据案件的具体情况决定，本案鉴定报告被采信，而***房地产公司拖欠晟毅建筑公司工程款的事实存在，一审法院根据**的事实、案件具体情况以及当事人的过错情况，酌定由***房地产公司承担部分鉴定费用并无不当，***的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 针对晟毅建筑公司的上诉请求及理由，虽然晟毅建筑公司为本案被告，但一审法院并未判决其承担责任，其提起上诉并不具备上诉利益，对其诉请本院不予审查。对其提出的其与***房地产公司施工合同纠纷已提起诉讼，认为本案待该案审结后再行审理的要求，理由同上，本案的审理无需以另一案的审理结果为依据，对其申请本院不予准许。 综上所述，***房地产公司、晟毅建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9050元，由上诉人张掖***房地产开发有限公司负担，张掖***房地产开发有限公司多预交的14518元，本院予以退回。***毅建筑工程有限公司预交的23568元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月十五日 书记员　　张孜瑾 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；