大连普乐士建设工程有限公司、大连腾升建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽02民终5750号

上诉人（原审原告）：大连普乐士建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区长江路588号12-5。

法定代表人：展杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李月阳，上海申浩(大连)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄爱莲，上海申浩(大连)律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：大连腾升建设工程有限公司，住所地辽宁省庄河市青堆镇牌坊村。

法定代表人：刘树堂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陶玉松，辽宁星海九鼎律师事务所律师。

上诉人大连普乐士建设工程有限公司（简称普乐士公司）与被上诉人大连腾升建设工程有限公司（简称腾升公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2019年6月14日作出（2018）辽0211民初4544号民事判决。普乐士公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日作出（2019）辽02民终7226号民事裁定，撤销原审判决，将本案发回重审。大连市甘井子区人民法院于2020年6月4日作出（2019）辽0211民初16344号民事判决。普乐士公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。普乐士公司的委托诉讼代理人李月阳、黄爱莲，腾升公司的委托诉讼代理人陶玉松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

普乐士公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：2010年普乐士公司为腾升公司施工新星艾维尼B区大堂屋面、墙面保温工程，因该工程为B区B7#-B27#新增加工程，双方未签合同。2010年10月26日，腾升公司工作人员及监理单位大连宏达建设监理有限公司签订《施工确认单》确认该工程由普乐士公司施工。2010年11月22日，该工程经由腾升公司验收完毕后交付使用，工程款结算为67,167元，腾升公司一直未给付。原一审判决认为普乐士公司未能提供证据证实案涉工程具体工程量，并驳回普乐士公司的诉讼请求。普乐士公司上诉，二审裁定将本案发回重审。在重审过程中，普乐士公司申请对案涉工程施工面积进行鉴定。重审一审判决认为“该工程为合同外工程，原告无法提供补充合同、施工图纸、签证等材料；因鉴定程序无法进行，原告未能提供证据证实B区大堂的具体工程量，故应承担举证不能的法律后果”，据此驳回上诉人的诉讼请求。普乐士公司认为，《施工确认单》、《甲方分包工程竣工验收交接书》可证实案涉工程是普乐士公司为腾升公司施工的事实。在原一审第一次开庭审理时，腾升公司认可前述事实，但辩称工程已结算；原一审第二次开庭审理和原二审审理中，腾升公司变更意见称认可工程单价，仅对工程量提出异议，该意见的前提是被上诉人认可上诉人为其完成案涉工程。在发回重审后，上诉人又否认该事实，但未提供具体证据予以证明。鉴定程序无法进行的原因是现场勘验时受到在场人员阻拦，案涉工程B区大堂实际使用人为大连生生物业管理有限公司(简称“生生物业公司”)，其不允许鉴定人员在B区大堂外围测量，也不允许进入B区大堂内测量，导致鉴定无法进行。本案需要鉴定的是案涉工程面积，也即对工程面积进行测量，鉴定过程并不会对案涉工程B区大堂造成任何损毁或影响其使用，在此前提下，生生物业公司允许所有人进出B区大堂，唯独不允许鉴定人员进入B区大堂测量，是因为该公司与腾升公司是关联企业，鉴定程序并非事实上不能进行，而是由于腾升公司串通生生物业公司无理阻挠导致。

腾升公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。主要理由：1.新增工程系双方合同外工程，索要工程款没有依据。案涉新增工程不在腾升公司作为承包人与开发商签订的工程施工合同范围内，开发商与腾升公司的结算费用中并未包含此部分费用。腾升公司亦未就新增工程安排普乐士公司进行施工，也未与其签署过新增工程的施工合同。该新增工程为合同外工程，普乐士公司没有合同、图纸、签证等材料，也不能提供证据证实新增工程的具体工程量。普乐士公司向腾升公司索要工程款没有依据。2.腾升公司并未确认工程单价，原一审中腾升公司仅就案涉项目内容相对应的市场价格进行认同，并非承认案涉工程单价。案涉工程系隐蔽工程，并非通过外观能够进行确认。3.《施工确认单》仅为工程验收使用，《施工确认单》中相关人员签字，系项目为办理验收而准备的材料，否则无法通过验收。该施工确认单不能证明案涉工程系普乐士公司为腾升公司施工。

普乐士公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告拖欠工程款67,167元及利息（自2011年12月23日起至实际给付日止，按照同期银行贷款利率暂计算）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院查明，2010年6月22日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《保温工程承包合同》，工程地点为新星艾维尼工地。施工量以甲乙双方合同约定为准。约定竣工日期为2010年9月10日，合同约定了合同价款及计算方式。原告向法庭提交甲方分包工程竣工验收交接书，该交接书记载新星艾维尼B区大堂屋面、墙面聚酯防水保温工程已全部完工；新星艾维尼B区大堂干挂墙面聚酯保温工程已全部完工。该交接书腾升公司经理意见处记载：“已经完成”，并有李欣的签名。被告认可李欣系被告经理。原告提交施工确认单一份，该确认单记载B区大堂的屋面及墙面、7号楼-27号楼的露台保温聚氨酯保温施工完毕。手写部分载明，B区大堂屋面及墙面外墙保温；7号楼-27号楼、18号楼-21号楼露台保温由普乐士施工，并有王力锋的签名。被告认为王力锋不是被告公司人员。原告对于新星艾维尼B区大堂屋面、墙面保温工程项目的施工面积申请鉴定。鉴定过程中，原告无法提供施工图纸、合同、竣工图纸、设计变更或签证等材料。鉴定机构至现场勘测，受到在场人员阻拦，鉴定程序无法进行，鉴定机构退回鉴定。被告于庭审中自述，案涉B区大堂属于违章建筑，无产权单位。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告对新星艾维尼B区大堂屋面、墙面保温工程工程款提出的诉讼请求，该工程为合同外工程，原告无法提供补充合同、施工图纸、签证等材料；因鉴定程序无法进行，原告未能提供证据证实B区大堂的具体工程量，故应承担举证不能的法律后果。对于原告的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告大连普乐士建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2070元，由原告大连普乐士建设工程有限公司负担。

本院二审期间，普乐士公司提交：证据1.案涉工程照片的打印件，拟证明工程量可以测量；证据2.（2019）辽02民终8158号民事判决书，拟证明案涉工程已经确定由被上诉人分包给上诉人；A区大堂甲方分包工程竣工验收交接书（复印件）该证据已在2019辽02民终8158号案件审理过程中双方质证确认，该证据中腾升公司负责人签字处签字与本案提交的B区大堂的甲方分包工程竣工验收交接书中腾升公司经理意见签字处为同一人签字。腾升公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，但通过照片并不能看出上诉人实际施工的保温材料的面积，施工的工程量也无法确认；对证据2的真实性没有异议，但与本案无关，虽然有人在腾升经理意见上签字，但并不是确认该工程是由腾升公司发包给普乐士公司，由于工程竣工验收需要总包单位签字，不管分包工程单位是谁，工程在整理工程档案时，均需要总包单位在竣工验收交接书上签字确认，其签字仅代表确认该工程质量验收合格。因双方对该证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以采信。

腾升公司提交大连彩虹房地产开发有限公司（简称彩虹房地产）于2020年8月28日出具的《情况说明》，拟证明彩虹房地产确认其没有将案涉工程发包给腾升公司，也没有就案涉工程的工程款与腾升公司进行过结算。普乐士公司对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为彩虹房地产没有将案涉工程发包给被上诉人与被上诉人是否将案涉工程发包给上诉人无关联性。因双方对该情况说明的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以采信。

本院对一审认定的事实予以确认。另查，彩虹房地产于2020年8月28日出具《情况说明》，表明其未将新星艾维尼B区大堂屋面、墙面保温工程发包给腾升公司，也未就该工程与腾升公司进行任何结算。本院二审期间，因普乐士公司申请鉴定，本院再次委托鉴定机构对普乐士公司负责施工的新星艾维尼B区大堂屋面、墙面保温工程项目工程量进行面积测绘，鉴定机构于2020年9月21日退鉴，理由：本案于2020年9月16日进行现场测绘，由于无法经得物业同意，屋面数据及保温厚度量取不到，故无法完成测绘工作。

本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.案涉B区大堂屋面、墙面保温工程是否腾升公司发包给普乐士公司；2.普乐士公司应否支付腾升公司67,167元工程款及利息。

关于焦点一，腾升公司在（2018）辽0211民初4544号民事案件2018年8月16日庭审笔录中陈述，“案涉工程已经经过结算，原告已对该工程在另一案件中提起了诉讼，因此原告本次诉讼属于重复诉讼。”“施工确认单上露台的工程我方认可，而且已经结算完毕了，按照合同约定的单价85.5元。”“露台和所谓的B区大堂都是在一张表上体现的工程量，我们对露台的工程予以认可，但B区大堂原告没有提供工程量，所以双方对两项增加工程达成了一致才进行了决算，我们对所谓的增加工程量已经进行了结算，结算结果就是没有B区大堂。如果原告对结算内容有异议，应该在结算前就提出。”按照当事人自认的证据规则，应认为腾升公司认可案涉B区大堂屋面、墙面保温工程是其发包给普乐士公司。腾升公司提交的彩虹房地产的情况说明只是表明彩虹房地产未将案涉工程发包给腾升公司，但不足以推翻其此前的自认。合同的法定形式包括书面、口头或其他形式，双方虽然没有签订书面合同，但案涉B区大堂屋面、墙面保温工程合同法律关系的相对方应系腾升公司。

关于焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。双方关于案涉B区大堂屋面、墙面保温工程没有签订书面合同，普乐士公司在本案提供的关于案涉工程量的证据仅为其于2015年9月向大连新星集团发出的催款联系单及附件新星绿城项目欠款明细表，该明细表上载明B区大堂外墙保温工程，价值67,167元，但该明细表无任何单位审核确认。该明细表系普乐士公司单方制作，其称案涉B区大堂屋面、墙面保温工程量为67,167元，但其未能提供合同、施工图纸、签证单等必要资料；在本案二审期间，本院已根据普乐士公司申请，委托鉴定机构进行测绘，但因该大堂位于小区的入口处，大堂内系社区红色党建展厅，大堂建筑本身没有直接到达屋顶的楼梯，且物业公司不同意鉴定机构从大堂外部上到屋顶测绘，鉴定程序无法继续进行，鉴定机构未能出具测绘结论，本案未能通过鉴定方式查明案涉B区大堂屋面、墙面保温工程量。普乐士公司在本案提供的证据不足以证明案涉B区大堂屋面、墙面保温工程的工程量，应依法承担相应的不利法律后果。综上所述，普乐士公司关于腾升公司支付新星艾维尼B区大堂屋面、墙面保温工程拖欠工程款67,167元及利息一节，因证据不足，原审未予支持，并无不当，本院应予维持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2070元（上诉人已预交），由上诉人大连普乐士建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　贾春雨

审判员　　张　钱

审判员　　任　娲

二〇二〇年九月二十二日

书记员　　张美健