驻马店市安装工程有限公司、洛阳英博重工科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终8415号

上诉人（原审原告、反诉被告）：驻马店市安装工程有限公司，住所地河南省驻马店市雪松路16号。

法定代表人：许晋豫，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李超杰，河南中亨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐垒垒，河南中亨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳英博重工科技有限公司，住所地河南省新安县洛新产业集聚区纬四路南。

法定代表人：王超峰，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈春刚，河南言正律师事务所律师。

原审第三人：张桂超，男，1972年2月18日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

上诉人驻马店市安装工程有限公司因与被上诉人洛阳英博重工科技有限公司、原审第三人张桂超建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人驻马店市安装工程有限公司的委托诉讼代理人李超杰、被上诉人洛阳英博重工科技有限公司的委托诉讼代理人陈春刚到庭参加诉讼。第三人张桂超经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

驻马店市安装工程有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，对上诉人严重不公平，给上诉人造成巨大经济损失。上诉人向一审法院提交有给张桂超的授权委托书，委托权限不包括代表公司解除合同这一项。并且被上诉人在解除合同时，采取了非法拘禁、暴力殴打、强迫交易等诸多犯罪行为。请求二审法院撤销一审判决，全面彻查本案。一审法院只听取被上诉人关于解除合同的权利及主张，没有客观公正地全面查清事实真相。工程延期的全部责任在于被上诉人，被上诉人一直是本次合同纠纷的违约方。一审法院的认定无事实、无理由、无根据，是主观臆想的偏袒行为。二、一审法院适用法律错误，关于工程合同纠纷中发包方不及时核算工程量，建设部和最高人民法院司法解释都有明确规定，被上诉人逾期不对工程量进行核定的，按照施工方即本案上诉人申报数量计算。上诉人庭审中提交有三份安装量报审表，其中两份被上诉人给予了核定并加盖公章，另外一份455吨的报审表被上诉人未予及时核定。该份报审表吨位较大，被上诉人一直拖延不予审核，目的是为了不予支付工程款。根据《建筑工程发包与承包计价管理办法》第十五条、第十六条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十条的规定，上诉人与被上诉人签订合同中第5.2条约定以后每10天按完成工程量额度90%给予付款。因此，可以认定工程量核定的期限是10天，就算没有约定核定期限，那么最迟在28天也应当给予核定。从上诉人提交报审表到提交上诉状时间长达一年多之久，被上诉人迟迟未对于上诉人申报的工程量进行核算。根据相关法律规定，上诉人提交的报审表中载明的工程量应当作为确定计算工程量的依据。三、一审法院程序违法，凭空将上诉人申请出庭作证的证人转化为本案第三人，违反庭审程序，造成判决错误。特提起上诉，请求二审法院依法全面查明本案客观事实后正确裁判。

洛阳英博重工科技有限公司辩称：一、上诉人和挂靠人张桂超因为工期、质量、违法分包等严重违约行为，以及造成现场停工等原因，才迫使被上诉人为了减少损失而不得不依法解除合同的，被上诉人根本不存在暴力解除合同，所谓的暴力解除合同是上诉人对被上诉人的恶意攻击，属于恶人先告状。（一）被上诉人提供的证据充分证明了解除合同是上诉人和挂靠人张桂超因为严重违约并造成工人停工等原因导致的，根本不存在被上诉人暴力解除合同情况。（二）张桂超有权解除合同，上诉人反而无权解除合同。上诉人除了借用资质收取挂靠人张桂超的挂靠费用外，对涉案工程毫无作为，甚至连人员都懒得派驻现场，包括签订合同、组织工人施工、租赁机具、申报工程量、发放工资都是挂靠人张桂超具体实施的，所以张桂超当然有权与被上诉人解除合同。相反，上诉人反而无权与被上诉人解除合同，甚至连主体资格都不具备。二、被上诉人对上诉人和实际施工人张桂超申报的全部工程量均及时审核完毕，不存在455吨未审批工程量，其所谓的455吨工程量应当是分包人李书林向其重复申报的工程量，而不是其向被上诉人申报的工程量。三、被上诉人已支付和垫付上诉人和张桂超工程款及其他款项共计1787787.2元，多支出988287.2元，被上诉人对此将另行提起诉讼。被上诉人已支付工程款54万元，垫付工人工资722512元，被上诉人已替上诉人和张桂超垫付履带吊款、电料款、挖掘机款、电费款、油漆款、汽车吊款等共计525275.2元。四、一审中被上诉人提出的反诉属于依法提出，法庭审理程序完全合法，没有任何违法行为。请求依法驳回上诉人的上诉请求。

张桂超未答辩。

驻马店市安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项经济损失暂计1015120元（待实际损失确定后另行主张）；2.本案的诉讼费用由被告承担。洛阳英博重工科技有限公司以驻马店市安装工程有限公司为反诉被告、以张桂超为第三人提起反诉，请求：1.判令驻马店市安装工程有限公司返还洛阳英博重工科技有限公司多支付其工程款969187.2元，赔偿未开增值税发票造成的损失196656.59元；张桂超对以上责任承担连带责任；2.本案的诉讼费用由反诉被告承担。因洛阳英博重工科技有限公司未在指定期间内预交反诉案件受理费，一审法院裁定按洛阳英博重工科技有限公司撤回反诉处理。

一审法院认定事实：2017年12月1日，第三人张桂超挂靠原告驻马店市安装工程有限公司与被告签订河南国联矿业有限公司年产2000万吨骨料生产线钢结构的制作及安装工程合同书，被告将该工程的六、七、八标段转包给原告施工，其主要内容为本项目皮带机安装费1550元/吨，钢结构制作安装费用2500元/吨（含辅材），最终以实际工程总重量乘以统一的综合单价进行结算。开工日期定为2017年1月1日，30日内完工。有下列情形之一的，被告有权解除合同，1、原告无正当理由延期开工；2、由于原告自身原因，不能保证施工进度要求和工程质量达不到协议书约定的质量标准；3、原告将部分工程或全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同签订后，张桂超又将该工程转包给他人施工。被告先后支付原告工程款54万元，代付工人工资70余万元，原告未将所承包的被告工程施工完毕。2018年2月6日，被告向原告发出解除合同告知函，解除双方签订的安装合同，张桂超在该解除合同告知函上签名。双方未进行最终的结算。

一审法院认为，张桂超挂靠原告名义与被告签订制作与安装工程合同书，其后又将该工程转包给他人施工，被告于2018年2月6日向原告发出解除合同告知函，张桂超在该解除合同告知函上签名确认，双方所签订的制作与安装工程合同书已解除，合同解除后，双方应对张桂超所完成的工程量及价款进行决算，但双方至今未进行最终的决算。现原告请求被告赔偿原告经济损失，原告未提供充分的证据予以证明其损失，且双方未进行最终的决算，故对此诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：驳回原告驻马店市安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6968元，由原告驻马店市安装工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人驻马店市安装工程有限公司一审中提交的显示安装量申报为455吨的《安装量报审表》，驻马店市安装工程有限公司未加盖公章，项目经理张桂超未签字，亦未加盖洛阳英博重工科技有限公司国联项目部专用章。被上诉人洛阳英博重工科技有限公司对该报审表不予认可，驻马店市安装工程有限公司亦无证据证明该报审表已报送给洛阳英博重工科技有限公司。本案中，张桂超所完成的工程量及价款并未进行最终决算。驻马店市安装工程有限公司主张由被上诉人洛阳英博重工科技有限公司赔偿上诉人各项损失1015120元，因上诉人提交的证据不足以证实其主张，故一审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。洛阳英博重工科技有限公司一审中提出反诉，驻马店市安装工程有限公司和张桂超明确表示放弃举证期间，并针对反诉进行了答辩，驻马店市安装工程有限公司和张桂超均未就该反诉程序提出异议。故驻马店市安装工程有限公司上诉称一审法院程序违法的理由不能成立，本院对其该项主张不予支持。

综上所述，驻马店市安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6968元，由驻马店市安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李传炜

审判员　　黄智勇

审判员　　曹逢春

二〇一九年七月三日

书记员　　李志琳