广西罗城兴桂置业有限公司、河池市创志工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂12民终1695号

上诉人（原审被告）：广西罗城兴桂置业有限公司，住所地:罗城仫佬族自治县东门镇朝阳路140号（二楼），统一社会信用代码914512253101005090。

法定代表人：刘家兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牙卓敏，该公司员工。

委托诉讼代理人：莫婵艳，广西振贤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河池市创志工程有限公司，住所地河池市解放东路181号，统一社会信用代码：914512007943096668。

法定代表人：覃建具，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黎晟，男，该公司市场部副主任。

委托诉讼代理人：韦青，广西铁义律师事务所律师。

上诉人广西罗城兴桂置业有限公司（以下简称兴桂置业公司）因与被上诉人河池市创志工程有限公司（以下简称创志工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2020）桂1225民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

兴桂置业公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、第二项，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定违约金、违约损失与工程款性质不同，从而不支持上诉人债务抵销主张，是错误的。《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。被上诉人先行违约是明确的事实，被上诉人提供的《电力工程总承包合同》约定的完工期限、《客户受电工程竣工检验意见书》确定的验收时间，足以证实被上诉拖延工期达159天。根据《电力工程总承包合同》第六条第（二）款第2项第（2)点的约定，被上诉应向上诉人支付违约金，这属于金钱给付义务。上诉人主张被上诉人赔偿损失，也属于金钱给付义务。可见，上诉人主张被上诉人承担的违约金、违约损失与被上诉人请求的工程款同属金钱给付义务，属于种类、品质相同的标的物，一审判决认定两者性质不同是错误的。另外，对于违约金和违约损失，只要上诉人主张，被上诉人就应当支付。本案中，被上诉人主张工程款，上诉人主张违约金和违约损失，属于互负到期债务。基于上述，上诉人主张抵销权有事实和法律依据，一审判决不予支持是认定事实和适用法律错误，应予纠正。为维护上诉人的合法权益，特此提起上诉，请予支持。

创志工程公司辩称，原审判决正确，请求维持原判。

创志工程公司向原审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠工程款263000元，自2019年4月25日起按年息6%计算支付拖欠工程款利息至实际付清之日止（暂计至2019年11月25日共350天利息为16713.70元）；2、判决被告退还质保金27500元；3、本案诉讼费用由被告承担。

原审法院认定事实：创志工程公司的经营范围包含：水利水电工程施工总承包叁级；送变电工程专业承包叁级；机电设备安装工程专业承包；输配电工程咨询、施工、检修及服务等等。其经与兴桂置业公司协商，兴桂置业公司同意由创志工程公司承建其开发的罗城中央广场的一户一表10KV配电工程。2017年9月22日，兴桂置业公司作为甲方（发包方）与创志工程公司作为乙方（承包方）签订一份《电力工程总承包合同》，合同约定：一、工程建设内容：采购及安装设备部分……；土建部分……。二、建设工期：工程期限为55日历天（包含采购、施工、竣工验收、正式通电），工期按合同签订之日起计算，由于甲方原因造成工程延误的，必须当天找甲方签字认可，工期方可顺延。三、合同金额：工程合同金额（优惠后）为人民币：（大写）肆拾壹万伍仟元整（¥415000.00元），乙方开具3%增值税（普通）发票。以上价格包含税金、人工费、材料费、机械费、管理费、利润、安装费、成品保护费、二次搬运费用、运费、措施费等一切费用。预算清单参见附件。四、承包方式：本合同中工程建设内容包工包材料（按图施工）。五、工程款支付：（1）合同签订后5个工作日内甲方支付合同总额的30%预付款，即人民币壹拾贰万肆仟伍佰元整（¥124500.00元）给乙方作为设备材料采购款。（2）工程所有设备全部进场后，乙方请款后5个工作日内甲方支付合同总额的30%进度款，即人民币壹拾贰万肆仟伍佰元整（¥124500.00元）给乙方。（3）工程通过供电部门竣工验收合格，正常投运后15个工作日内甲方支付合同总额的95%竣工款，即人民币：壹拾肆万伍仟贰佰伍拾元整（¥145250.00元）给乙方。（4）余款5%为工程质保金，即人民币：贰万零柒佰伍拾元整（¥20750.00元），质保期壹年。质保期过后，乙方请款后5个工作日内无息退还给乙方。（5）工程款支付方式：电子汇兑或银行转账；币种：人民币。六、双方职责：（一）责任：……。（二）双方违约责任：1、甲方违约，承担如下责任：（1）甲方未按时支付工程进度款、未按时完成自行负责的施工项目，工期相应顺延。（2）……。（3）工程竣工且已通过供电部门和甲方验收合格后，乙方请竣工款，如有5日内甲方如未按合同约定支付工程款的，每延期1天按工程款总额的5%额外支付给乙方作为违约金补偿；以此类累加，最高补偿到工程款总额的30%。2、乙方违约，承担如下责任：（1）……。（2）因乙方自身原因造成的工期延误，每延期1天按工程款总额的5%扣除违约金，以此类累加，最高扣到工程款30%。（3）因乙方原因给甲方造成损失的，乙方应予以相应赔偿。七、质量保证：乙方承建的本工程质量保期为壹年，工程竣工投运后，在正常使用情况下，在质保期内，如出现质量故障乙方应在接到甲方通知后24小时内安排人员免费给予维护和检修，如24小时内未到现场维修的由甲方自行安排修理，所产生费用在质保金抵扣。八、争议及其解决方式：……。九、其它：……。该份合同尾部甲方处加盖广西罗城兴桂置业有限公司印章及法定代表人刘家兴签字，乙方处加盖创志工程有限公司法定代表人覃建具私章，合同页间骑缝处加盖有创志工程有限公司合同专用章及兴桂置业有限公司印章。合同签订当日，兴桂置业公司向创志工程公司支付第一笔工程款124500元，创志工程公司即进场进行配电工程施工。2017年12月27日，在案涉配电工程的隐蔽工程施工完毕，经过自检，工程质量符合国家及电力行业验收标准、技术规范的要求后，兴桂置业公司与创志工程公司共同向供电部门报请中间检查。经检查后，供电部门出具了《客户受电工程中间检查意见书》，其检查人员在供电企业中间检查意见栏内签署“检查合格”并签名后加盖印章，兴桂置业公司代表在客户意见栏内签署“合格”并签名，创志工程公司代表在施工单位确认检查意见栏内签署“合格”并签名。2018年4月24日，案涉配电工程施工完毕，经过自检，工程质量符合国家及电力行业验收标准、技术规范的要求后，兴桂置业公司与创志工程公司共同向供电部门报请竣工检验。经竣工检验后，供电部门出具了《客户受电工程竣工检验意见书》，其检验人员在供电企业竣工检验意见栏内签署“合格，具备送电条件”并签名后加盖印章，兴桂置业公司代表在客户意见栏内签署“合格”并签名，创志工程公司代表在施工单位确认检查意见栏内签署“合格”并签名。同日，兴桂置业公司将案涉配电工程投入运营使用，后创志工程公司与兴桂置业公司关于余下工程款及工程质量保证金支付问题未能协商一致，创志工程公司遂于2020年1月8日诉至该院，提出前述诉讼请求。

原审法院审理认为，一、原告创志工程公司与被告兴桂置业公司签订的案涉《电力工程总承包合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效，对双方当事人具有法律约束力。当事人在依合同约定享有相应权利的同时，均应全面履行各自合同义务。原、被告已在合同中明确约定案涉配电工程总造价415000元，协议签订后，被告支付原告工程款124500元后，余下工程款一直未予支付。现原告已完成案涉配电工程施工任务，经供电部门及被告竣工验收合格后已于2018年4月24日交付被告运营使用，运营使用时间现已超过工程质量壹年保证期，故原告诉请被告支付工程款269750元及退还工程质量保证金20750元，有事实及法律依据，该院予以支持。二、按原、被告合同约定，配电工程经供电部门竣工验收合格，正常投运后15个工作日内甲方支付合同总额的95%竣工款。因原告向被告交付使用配电工程时间为2018年4月24日，被告应于2018年5月10日前支付相应工程款，现原告主张利息从2019年4月25日起算，系当事人对自身权益的处分，未违反法律禁止性规定，该院予以确认。原告主张欠付工程款利息按年利率6%计付，由于原、被告在合同中未对欠付工程款利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故欠付工程款的利息计算应为以269750元为基数，从2019年4月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。被告抗辩称原告延误工期致其电费损失32997元，应承担电费损失赔偿责任及违约责任124500元违约金，电费损失赔偿及违约金应与未付工程款相互抵扣。因被告抗辩的电费损失赔偿及违约金与原告主张的款项性质不同，被告亦未在举证期限内向该院提起反诉，故该院在本案中不予处理，当事人可另寻合法途径予以解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十九条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告广西罗城兴桂置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河池市创志工程有限公司工程款269750元及逾期付款利息（利息以269750元为基数，从2019年4月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。）；二、被告广西罗城兴桂置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告河池市创志工程有限公司工程质量保证金20750元；三、驳回原告河池市创志工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费5908元，由被告广西罗城兴桂置业有限公司负担。

二审期间，双方均无新证据向本院提交。

经二审审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为：兴桂置业公司主张创志工程公司拖延工期应承担支付违约金及赔偿损失的责任，并从工程款直接抵扣。如兴桂置业公司该主张成立，可在一审法庭辩论终结前提起反诉，主张权利。反驳与反诉的区别在于：反诉是被告提出的独立于原告诉讼请求之外的请求，目的是为了与本诉债权抵销，吞并原告的权利。反驳是债务人根据法定事由对抗债权人行使请求权，使自己可以少履行或不履行债务。现在兴桂置业公司的前述主张属于可反诉范畴，但其未提起反诉，一审对此不予审理正确。

综上所述，兴桂置业公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5908.21元，由上诉人广西罗城兴桂置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘嘉芳

审 判 员　吴利萍

审 判 员　黄忠任

二〇二〇年九月三日

法官助理　陈少杰

书 记 员　韦世玉

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。