海南海视旅游卫视传媒有限责任公司
海南海视旅游卫视传媒有限责任公司等与东方风行（北京）传媒文化有限公司二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终4403号
上诉人（原审第三人）海南海视旅游卫视传媒有限责任公司，住所地海南省海口市。
法定代表人谷晓晶，董事长。
委托代理人李萍，北京嘉润律师事务所律师。
委托代理人姚震，北京嘉润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）东方风行（北京）传媒文化有限公司，住所地北京市门头沟区。
法定代表人李媛，董事长。
委托代理人李春亚，北京集佳律师事务所律师。
委托代理人王若婧，北京集佳律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人贾玉竹，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人海南海视旅游卫视传媒有限责任公司（简称旅游卫视公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第4913号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。2018年10月15日，上诉人旅游卫视公司的委托代理人李萍、姚震，被上诉人东方风行（北京）传媒文化有限公司（简称东方风行公司）的委托代理人李春亚、王若婧到本院接受询问。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未参加本次询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：诉争商标“美丽俏佳人”（图样见附图）由东方风行公司于2008年8月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第41类“学校（教育）、培训、组织教育或娱乐竞赛、组织文化或教育展览、安排和组织培训班、组织选美竞赛、组织表演（演出）、为娱乐演出组织时装展览、出借书籍的图书馆、文字出版（广告宣传册除外）、图书出版、书籍出版社、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、电影制作、广播和电视节目制作、戏剧制作、表演制作、节目制作、电视文娱节目、文娱活动、演出、俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息、娱乐信息（消遣）、健身俱乐部”等服务项目上，后经商标局初步审定于2012年11月6日予以公告。
引证商标（图样见附图）由广州俏佳人文化传播有限公司于2002年8月1日向商标局提出注册申请，于2004年3月21日获准注册，商标专用权期限经续展至2024年3月20日，核定使用在第国际分类第41类“学校（教育）、体育教育、培训、幼儿园、摄影、就业指导（教育或培训顾问）、新闻记者服务、翻译、安排和组织会议、组织教育或娱乐竞赛、组织表演（演出）、图书出版（广告宣传册除外）、组织体育比赛、组织选美、电影制作、广播和电视节目制作、电视文娱节目、演出、节目制作、译制、音乐厅、管弦乐团、提供卡拉OK服务、在先电子书籍和杂志的出版、提供在先电子出版物（非下载）”等服务项目上。
旅游卫视公司在法定异议期内对诉争商标提出异议，2014年3月12日，商标局作出（2014）商标异字第337号商标异议裁定，认定诉争商标与引证商标未构成使用在类似服务项目上的近似商标，且未违反2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条、第三十一条的规定，故对诉争商标予以核准注册。
旅游卫视公司不服该裁定，于2014年4月10日向商标评审委员会提出异议复审申请。旅游卫视公司申请复审的主要理由为：一、旅游卫视公司是卫星电视频道旅游卫视的管理和运营机构，涉及时政、财经、民生、娱乐、体育等各个领域的电视节目的制作和播出。在全国省级卫视收视率调查指数排名第二十三位，并获得了多项荣誉。旅游卫视公司与东方风行公司通过合同约定，由东方风行公司对《美丽俏佳人》电视节目进行制作，自2006年起在旅游卫视公司持续播出该节目长达八年，在相关公众中已具有较高的知名度和美誉度，此外，旅游卫视公司与东方风行公司通过协商，由旅游卫视公司与东方风行公司共同享有该电视栏目的著作权，双方虽未对“美丽俏佳人”的商标权作事先约定，但东方风行公司在未经旅游卫视公司同意的情况下，擅自将电视栏目名称“美丽俏佳人”作为商标申请注册，具有明显的恶意，违反了诚实信用原则，不仅侵害了旅游卫视公司的在先权利，同时也属于以不正当手段抢先注册旅游卫视公司已经使用并有一定影响的商标。二、诉争商标若获准注册，势必会给旅游卫视公司带来较大的法律风险，也会对我国广播电视领域的公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。三、诉争商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，依法不应当予以核准注册。综上，旅游卫视公司请求依据2001年商标法第九条、第十条第一款第八项、第二十八条、第三十一条之规定，裁定诉争商标不予核准注册。
旅游卫视公司为支持其主张，在复审阶段向商标评审委员会提交了以下主要证据材料：1、旅游卫视公司所获荣誉证书；2、旅游卫视公司与北京东方欢腾文化艺术发展有限公司（简称东方欢腾公司）、东方风行公司先后多次签订的合作协议等；3、制作费发票；4、百度关于“美丽俏佳人”的网络搜索结果信息；5、《美丽俏佳人》节目播出刻录盘；6、旅游卫视宣传册；7、有关《美丽俏佳人》节目的网络新闻报道材料；8、数份广告发布协议；9、《美丽俏佳人》图书摘页及节目截屏图。
东方风行公司在复审阶段答辩认为：一、东方风行公司为独立的节目制作人，其于2005年11月独立制作完成了以“美丽俏佳人”命名的电视节目样片。作为该节目的制作方、出品单位，东方风行公司对“美丽俏佳人”享有在先权利。旅游卫视公司作为“美丽俏佳人”电视节目的播出平台之一，其不能因此而享有“美丽俏佳人”商标。二、“美丽俏佳人”作为电视节目名称，不属于电视节目作品著作权的内容，故旅游卫视公司不可与东方风行公司共有该商标。且“美丽俏佳人”艺术字体为东方风行公司所独创，东方风行公司对其享有在先著作权。三、旅游卫视公司提交的证据不能证明其在先创作“美丽俏佳人”商标，东方风行公司提交的证据能够证明其在先使用“美丽俏佳人”商标。即使电视节目中显示旅游卫视公司的台标，亦不能因此认定相关商标权的归属。诉争商标的注册具有正当依据，并未违反2001年商标法第三十一条的规定。四、诉争商标经东方风行公司连续的宣传和使用，已与东方风行公司之间形成唯一对应关系，且东方风行公司因此档节目还获得多项荣誉。除旅游卫视公司的电视频道以外，《美丽俏佳人》节目在多家电视台也有播出，围绕该档节目的相关合同也均由东方风行公司对外签署。五、诉争商标的注册不会造成任何不良影响，其与引证商标亦未构成使用在类似服务项目上的近似商标。六、旅游卫视公司并非引证商标所有人或利害关系人，其无权依据引证商标主张权利，且商标评审委员会曾认定诉争商标与引证商标未构成近似商标。综上，东方风行公司请求商标评审委员会准予诉争商标注册。
东方风行公司为支持其主张，在复审阶段向商标评审委员会提交了以下主要证据材料：1、关于东方欢腾公司与东方风行公司之间的关系说明；2、东方欢腾公司注销核准通知书；3、东方欢腾公司与东方风行公司签订的《著作权转让合同》；4、东方欢腾公司与中国戏剧学院、北京工业大学电教中心签订的场地租赁协议；5、《美丽俏佳人》节目播出画面及节目组通告单；6、《美丽俏佳人》节目创始人及主持人李静的博某内容；7、东方欢腾公司与节目嘉宾、主持人签订的协议；8、由东方风行公司与他方签订的服饰借用协议、电视发行合同、植入广告合同、杂志合作合同、网络发行合同、公关推广合同、图书出版合同等；9、关于“美丽俏佳人”电视节目的报道材料；10、关于主持人李静的杂志专访报道材料、个人资料；11、域名登记资料及官网打印件；12、东方风行公司申请注册的“美丽俏佳人”商标信息；13、荣誉证书；14、“美丽俏佳人”文字作品著作权登记证。
2015年7月7日，商标评审委员会作出商评字[2015]第47798号《关于第6925383号“美丽俏佳人及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：关于诉争商标与引证商标是否构成2014年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指的“使用在同一种或类似商品上的近似商标”，考虑到诉争商标在“节目制作、电视文娱节目”等服务上在相关公众中已具有较高的知名度，且诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫及含义等方面尚存在一定差异，两者未构成近似商标，故诉争商标的注册不致造成消费者对服务来源产生混淆误认，其与引证商标未构成2014年商标法第三十条所指的“使用在同一种或类似商品上的近似商标”。
关于旅游卫视公司主张的《美丽俏佳人》栏目名称权问题。电视栏目名称客观上具有标志特定服务（广播和电视节目制作服务）来源作用，可以作为商标标志对待，故旅游卫视公司的该项复审理由仍属于在先商标权的表述，且考虑到除在先商标权以外，旅游卫视公司并未明确诉争商标的注册具体损害了其何种在先权利，亦未就此举证，故商标评审委员会将结合旅游卫视公司关于商标权的主张，对该复审理由予以进一步阐述。
商标评审委员会查明，《美丽俏佳人》电视节目由旅游卫视公司与东方风行公司共同制作并播出，双方亦通过书面协议的形成限定了各自的权利义务及相关商业利益的分配。在诉争商标申请注册日之前，《美丽俏佳人》电视节目已在相关公众中具有较高的知名度，曾连续五年获得了年度中国最具网络影响力的社会制片电视栏目。因此，本案应认定“美丽俏佳人”作为在电视文娱活动等相关服务上的商标，已被相关公众熟知，而具有一定社会知名度。“美丽俏佳人”文字所承载的财产价值由旅游卫视公司与东方风行公司共同实现，双方当事人均有权享有“美丽俏佳人”背后所承载的商誉并进行延续性的市场运营，故“美丽俏佳人”不宜由东方风行公司一方独享和垄断，诉争商标若获准注册易妨碍旅游卫视公司合法权益的实现。考虑上述事实，从维护双方当事人的实际利益出发，诉争商标在“组织教育或娱乐竞赛、组织文化或教育展览、安排和组织培训班、组织选美竞赛、组织表演（演出）、为娱乐演出组织时装展览、电影制作、广播和电视节目制作、戏剧制作、表演制作、节目制作、电视文娱节目、文娱活动、演出、俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息、娱乐信息（消遣）、健身俱乐部”共十八项服务项目上，违反了2014年商标法第三十二条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定，不应予以核准注册。诉争商标在其余服务上，予以核准注册。
2014年商标法第十条第一款第八项所指的“有其他不良影响”是指商标自身的构成要素对社会公共利益和公共秩序有消极、负面的影响的情形，其立法目的在于维护社会公共秩序和利益。本案中，诉争商标不存在对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形，未违反2014年商标法第十条第一款第八项的规定。2014年商标法第九条为总则性条款，鉴于商标评审委员会已适用2014年商标法的实体条款对本案进行了审理，故在此不再赘述。
综上，旅游卫视公司所提异议复审理由部分不成立。商标评审委员会依照2014年商标法第三十二条、第三十五条、2001年商标法第三十三条第一款和修改前的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：诉争商标在“组织教育或娱乐竞赛、组织文化或教育展览、安排和组织培训班、组织选美竞赛、组织表演（演出）、为娱乐演出组织时装展览、电影制作、广播和电视节目制作、戏剧制作、表演制作、节目制作、电视文娱节目、文娱活动、演出、俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息、娱乐信息（消遣）、健身俱乐部服务”上不予核准注册，在其余服务上予以核准注册。
东方风行公司对被诉裁定不服，于法定期限内向法院提起行政诉讼。
原审法院审理本案期间，商标评审委员会提交了以下证据材料：1、诉争商标商标档案；2、引证商标的商标档案；3、旅游卫视公司在复审阶段提交的异议复审申请书与相关证据材料；4、东方风行公司在复审阶段提交的答辩意见及相关证据材料；5、答辩通知书、证据交换通知书等。
原审法院审理期间，东方风行公司补充提交了以下主要证据材料：
1、东方欢腾公司与中国戏曲学院于2005年9月25日签订的关于录制《美丽俏佳人》栏目租赁场地的协议书及证明该协议实际履行的相关发票；
2、北京市方圆公证处出具的（2015）京方圆内经证字第28631号公证书，公证的网页内容主要为《美丽俏佳人》节目创始人李静在新某客上发表《美丽俏佳人5岁生日》、《今天很那个》、“我的《美丽俏佳人》近期播出的内容，希望大家会喜欢”等文章的情况。
3、《美丽俏佳人》节目视频截图，主要显示有2006年1月“美丽俏佳人”《百搭黑色》主题节目的片头、片尾截图情况，其中显示舞美设计人员为许某。
4、许某的身份证明及证人证言。本案原审庭审中，许某出庭作证，其证人证言主要内容为，许某于2005年7月接到东方欢腾公司制片人李媛的咨询电话，由于东方欢腾公司要制作一档《美丽俏佳人》美妆节目，故请其参与栏目名称的logo设计和舞美设计。许某对此表示同意，并参与了《美丽俏佳人》的节目名称设计和舞美设计工作。许某还于2015年10月在中国戏曲学院影棚内参与了《美丽俏佳人》节目的首次录制工作，2006年1月开始的全年52期“美丽俏佳人”节目的舞美设计和节目名称设计均来源于许某设计方案。东方风行公司依据上述证据材料主张其于2006年之前便开始筹备并制作“美丽俏佳人”节目，该节目的品牌创意、设计完全来自东方风行公司。
5、2009年间，东方风行公司与葫芦岛电视台、金华广播电视总台、湖南娱乐频道、大连电视台、四川广播电视集团等媒体签订的“美丽俏佳人”电视节目许可合同，用以证明《美丽俏佳人》电视节目的许可情况。
6、2010年间，东方风行公司与安徽电视台文体电视剧中心、四平电视台、河北电视台少儿科教频道、乌鲁木齐电视台等媒体签订的“美丽俏佳人”电视节目许可合同，用以证明《美丽俏佳人》电视节目的许可情况。
7、2011年间，东方风行公司与扬州电视台、邯郸广播电视台、乐视网信息技术（北京）股份有限公司、北京北广传媒地铁电视有限公司、广西电视台公共频道、香港卫视国际传媒集团有限公司（中国香港、澳门、台湾）等媒体签订的《美丽俏佳人》电视节目许可合同、节目播出协议书、信息网络传播非独家许可使用协议，用以证明《美丽俏佳人》电视节目的许可情况。
8、2012年间，东方风行公司与旅顺广播电视台、淮安电视台、网之易信息技术（北京）有限公司、湖北省广播电视总台电视体育频道、江苏省沛县广播电视台、南华电视台等媒体签订的《美丽俏佳人》电视节目许可合同、节目播出协议书，用以证明《美丽俏佳人》电视节目的许可情况。
9、中信出版社于2007年9月、2009年1月先后出版的《美丽俏佳人》书籍，湖南文艺出版社于2011年4月出版的《美丽俏佳人》书籍，用以证明“美丽俏佳人”创始人李静于2007年至2011年期间出版书籍宣传“美丽俏佳人”品牌的情况。
东方风行公司依据上述证据材料证明其于2007年至2012年期间对“美丽俏佳人”品牌进行了大量的宣传和推广，宣传和推广的范围涉及全国多数省份，使“美丽俏佳人”与东方风行公司之间形成唯一的对应关系。
12、《美丽俏佳人》荣获哥伦比亚新闻评论中文版认定的“2008中国标杆品牌”证书；
13、《美丽俏佳人》栏目荣获中国传媒大学、中央民族大学、中国广播电视协会、南开大学等认定的2008年度中国最具网络影响力的十大社会制片电视栏目；
14、《美丽俏佳人》被搜狐时尚盛典评未2009年度电视媒体；
15、《美丽俏佳人》栏目荣获中国传媒大学、中央民族大学、中国广播电视协会、南开大学等认定的2009年度中国最具网络影响力的十大社会制片栏目；
16、《美丽俏佳人》栏目荣获中国传媒大学、中央民族大学、中国广播电视协会、南开大学等认定的2010年度中国最具网络影响力的十大社会制片栏目；
17、《美丽俏佳人》栏目荣获中国传媒大学、中央民族大学、中国广播电视协会、南开大学认定的2011年度中国最具网络影响力的十大社会制片栏目。
东方风行公司依据上述证据材料主张《美丽俏佳人》的获奖荣誉均指向东方风行公司，正是由于东方风行公司的经营行为使得该品牌具有较高知名度。
18、东方风行公司于2008年3月与旅游卫视公司签订的关于《我爱每一天》节目的合作协议；
19、东方风行公司于2008年10月10日在第41类上申请、于2010年10月7日获准注册的第6992082号“我爱每一天”注册商标证。
东方风行公司依据上述证据材料证明，其与旅游卫视公司之间关于《我爱每一天》节目合作协议、合作模式与“美丽俏佳人”节目的合作协议、合作模式完全相同；鉴于《我爱每一天》节目名称的商标权归属东方风行公司，《美丽俏佳人》节目名称的商标权亦应归属东方风行公司。
20、东方风行公司与山东卫视签订的关于《超级访问》节目合作合同；
21、东方风行公司与安徽电视节目研发中心签订的关于《静距离》电视节目制作合同书；
22、东方风行公司在第41类相关服务上注册的第6992435号“超级访问”及第6992438号“静距离”商标注册证。
东方风行公司依据上述证据材料证明其与其他卫视的合作协议中均仅约定著作权的权属及分配，并不涉及商标权的归属；旅游卫视公司主张东方卫视公司恶意抢注诉争商标缺乏事实与法律依据。
旅游卫视公司不认可东方风行公司提交的上述证据材料的证明目的，其向原审法院补充提交了以下主要证据材料：
1、关于《美丽俏佳人》节目主持人李静的杂志专访材料；
2、百度百科中有关2003年霍建华主演的《美丽俏佳人》电视剧的剧情简介等材料；旅游卫视公司依据上述证据材料主张东方风行公司（李静）自认《美丽俏佳人》节目名称来源于芭芭拉·史翠珊主要的同名电影《美丽俏佳人》，且《美丽俏佳人》2003年已被作为电视名称使用。
3、东方风行公司提交的商标异议复审答辩书，旅游卫视公司据此主张东方风行公司认可双方曾约定《丽俏佳人》目的著作权归双方共有，该节目于2006年1月14日由旅游卫视公司经营的旅游卫视首播时正式发表，且《美丽俏佳人》节目名称美术字设计是专为双方合作节目设计的，是该节目舞美包装的一部分。
4、北京市海诚公证处出具的京海城内民证字第408号公证书、京海城内民证字第409号公证书公证的相关网页打印件，旅游卫视公司依据上述证据材料证明其与东方风行公司就《美丽俏佳人》节目的合作于2012年底结束，但时隔两年后的2014年12月24日仍有不少媒体将《美丽俏佳人》节目主持人王婧视为旅游卫视主持人；旅游卫视公司据此主张其与《美丽俏佳人》节目名称在广大媒体和相关公众中已经形成非常紧密的联系。
5、诉争商标档案等材料。旅游卫视公司据此主张诉争商标与他人在先注册的“俏佳人”、“美丽佳人”商标构成使用在类似商品或服务上的近似商标，依法不应当予以核准注册。
针对旅游卫视提交的上述证据材料，东方风行公司又补充提交了相关网页的百度搜索页，用以证明其未发现王婧系旅游卫视主持人的相关报道，且相关网页显示《美丽俏佳人》与重庆卫视、黑龙江卫视及安徽卫视等均存在一定关系，故上述卫视仅是《美丽俏佳人》节目的播出平台之一，不能因为播放而享有节目名称的商标权利。
根据各方当事人提交的证据情况，原审法院查明如下：
东方风行公司成立于2003年4月16日，注册资本为1000万元，经营范围为制作、发行动画片、电视综艺、专题片等。
2005年9月25日，东方欢腾公司与中国戏曲学院签订协议书，约定东方欢腾公司租用中国戏曲学院演播室录制《美丽俏佳人》节目。东方欢腾公司向中国戏曲学员支付了相应的演播厅租赁费35000元。
2005年11月9日，《美丽俏佳人》节目主持人李静在博某文章《今天很那个》中记载：“我在录一档节目《美丽俏佳人》，节目从筹备到今天只有不到一个月”。2010年11月27日，李静在博某文章《美丽俏佳人5岁生日》中记载：“突然间，美丽俏佳人也五岁了。我们五年前第一次录像，正是10月27日”。
2015年7月至10月，许某接受东方欢腾公司委托参与了《美丽俏佳人》的节目名称设计和舞美设计，并于2015年10月在中国戏曲学院影棚内参与了《美丽俏佳人》节目的首次录制工作。
2006年1月起，东方风行公司（以及东方欢腾公司）先后与旅游卫视公司签订多次合作协议，双方在合作协议中约定由东方风行公司制作《美丽俏佳人》栏目各期节目并独家通过“旅游卫视”播出，各期节目的著作权由双方共有。双方在合作协议中还约定了各自的权利义务及相关商业利益的分配。2006年1月21日，《美丽俏佳人》节目在旅游卫视公司首播。东方风行公司与旅游卫视公司关于《美丽俏佳人》节目的合作从2006年1月开始，一直延续至2012年12月31日。
2008年1月15日，东方欢腾公司与东方风行公司签署著作权转让合同。转让方为东方欢腾公司，受让方为东方风行公司。合同约定，转让方东方欢腾公司和相关合作电视台共同拥有本合同附件二所列电视节目的著作权。转让方特同意将本合同附件二所列电视节目的权利转让受让方，且受让方同意接受转让方上述转让。转让方将尽力取得相关合作电视台对上述转让的同意。如果转让方无法取得合作电视台对上述转让的同意而使得上述转让无法进行，双方同意转让方应协助受让方，使受让方获得作为附件二所列电视节目著作权的共同所有人有权获得的任何和所有权益。合同附件二载明，《美丽俏佳人》合作电视台为旅游卫视，合作期间为2006年至2007年，集数为312期。
2011年4月21日，东方欢腾公司经北京市工商行政管理局丰台分局核定注销。
东方风行公司提交的关于美术作品《美丽俏佳人》的著作权登记证书显示：东方风行公司向国家版权局申请对其于2006年10月8日创作完成，并于2006年11月4日在海南首次发表的美术作品《美丽俏佳人》申请著作权登记，并主张其以法人著作权人身份依法享有著作权。登记日期为2012年6月26日。
2015年11月16日，马翼林、李媛作为说明书，出具《著作权转让说明》，转让说明中记载：说明人（马翼林、李媛）在东方欢腾公司注销前，是东方欢腾公司的股东，各自出资额均为10万元人民币，出资方式：货币。……在公司注销后，说明人发现对于东方欢腾公司享有的“美丽俏佳人”艺术字著作权，在清算时未作明确处分。在此，说明人明确，自2008年1月15日起，将包括“美丽俏佳人”艺术字著作权在内享有的全部权益转让给东方风行公司。东方风行公司有权处理涉及上述权益的所有法律事务。
北京知识产权法院认为：东方风行公司（东方欢腾公司）于2015年下半年便开始筹备并首次制作《美丽俏佳人》节目，且该节目的品牌创意、设计均来自东方风行公司。东方风行公司与旅游卫视公司在双方签订的合作协议中亦明确约定《美丽俏佳人》节目系由东方风行公司制作并独家通过“旅游卫视”播出。后《美丽俏佳人》节目于2006年1月21日在旅游卫视首播，该播出时间当然晚于东方风行公司筹备、制作节目的时间，故旅游卫视公司并不存在在先使用“美丽俏佳人”标志的事实。虽然不可否认《美丽俏佳人》节目系通过“旅游卫视”的持续播出而为相关公众熟知，并因此获得一定社会知名度，但这并不意味着旅游卫视公司便当然取得对“美丽俏佳人”标志的“共有商标权”。鉴于东方风行公司申请注册诉争商标在先，且使用“美丽俏佳人”标志亦早于旅游卫视公司，故其不存在抢占旅游卫视公司在先使用并有一定影响的商标的事实，当然更不存在抢占旅游卫视公司在先使用并有一定影响的商标商誉的主观恶意。因此，其申请注册诉争商标的行为符合法律规定，亦不违反诚实信用原则。诉争商标在“广播和电视节目制作”等服务项目上申请注册未构成2014年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指情形。被诉裁定的相关认定错误，依法予以纠正。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
旅游卫视公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：一、旅游卫视公司作为《美丽俏佳人》节目的著作权共有人，在东方欢腾公司相关转让行为未取得旅游卫视公司同意的情况下，不能认定东方风行公司已实际承继东方欢腾公司对《美丽俏佳人》节目所享有的著作权等相关权益。二、东方欢腾公司未早于旅游卫视公司使用“美丽俏佳人”标志，东方风行公司与东方欢腾公司并非同一主体，不能将两者进行混同。东方风行公司于2008年1月开始参与《美丽俏佳人》节目的制作，其未早于旅游卫视公司使用节目名称和“美丽俏佳人”标志。三、在诉争商标申请日之前，《美丽俏佳人》节目的影响力由旅游卫视公司和东方欢腾公司共同完成，所承载的商誉亦应当由旅游卫视公司和东方欢腾公司共同享有，与东方风行公司无关。《美丽俏佳人》节目经旅游卫视公司长期使用，已经与旅游卫视公司建立唯一联系。东方风行公司明知此种情况，将涉案节目名称申请注册，损害了旅游卫视公司就涉案节目享有的节目名称在先权利，属于不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标的行为。2012年，东方风行公司与旅游卫视公司终止合作后，东方风行公司与黑龙江卫视、安徽卫视合作，制作并播出同名电视节目，现有两个同名电视节目在不同的卫星电视频道播出，会造成相关公众的混淆误认。四、东方风行公司作为旅游卫视公司的合作伙伴，明知诉争商标的存在而抢注，属于商标法第十五条恶意抢注的行为。五、证人许某旁听庭审并当庭作出与书面证言相反陈述的证言，其证言不应采纳。综上，诉争商标不应予以核准注册。
商标评审委员会和东方风行公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，有经质证的诉争商标商标档案、被诉裁定、当事人在复审阶段提交的证据、诉讼阶段提交的网页打印件、公证的许可合同以及当事人陈述等证据在案佐证。本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于修改裁定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。”本案中，被诉裁定作出时间为2015年7月7日，处于2014年商标法施行期间。因此，本案应当适用2014年商标法进行审查。
2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本条款需判断主张保护的商标是否为在先使用的商标，同时需判断该商标是否具有一定影响。本案中，虽然东方风行公司提交了其与东方欢腾公司签订的《著作权转让合同》，但该合同系双方对著作权归属的约定，并未对相关的商标标志权利进行约定。且东方风行公司与东方欢腾公司系不同的法律主体，二者不能予以混同。因此，不能将东方欢腾公司对“美丽俏佳人”的使用行为等同于东方风行公司的使用行为。原审法院将二者混同，本院予以纠正。
东方风行公司提交了东方欢腾公司于2005年9月与中国戏曲学院签订的场地租赁协议、东方欢腾公司于2005年12月签订的有关广告合作协议、《美丽俏佳人》节目主持人的微博以及证人证言等证据，意图证明其在先使用“美丽俏佳人”商标。首先，如前所述，不能将东方欢腾公司的使用行为与东方风行公司的使用行为混同。其次，东方欢腾公司的上述使用行为并非商标法意义上的“商标使用”。诉争商标指定使用的服务为“电影制作、广播和电视节目制作、戏剧制作、表演制作、节目制作、电视文娱节目、文娱活动、演出”等，只有将标志使用在上述服务时，且经过使用使得相关公众能够将其识别成商标，发挥区别商品和服务来源作用时，这种使用行为才属于商标性使用行为，才能够产生“未注册商标”的权利。节目名称若在“电影制作、广播和电视节目制作、戏剧制作、表演制作、节目制作、电视文娱节目、文娱活动、演出”等服务上产生“未注册商标”的权利，需要结合标志的具体使用方式，即需要使用在上述服务上才能成为未注册商标。对于在“电影制作、广播和电视节目制作、戏剧制作、表演制作、节目制作”使用的未注册商标应在于提供制作服务上，而不能将所制作的节目名称与提供的制作服务混同；对于在“电视文娱节目、文娱活动、演出、俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息、娱乐信息（消遣）”使用的未注册商标应依附于节目或信息，对于正在制作过程中尚未完成的节目或信息，不能据此产生未注册商标的权利。对于诉争商标的其他复审服务，东方风行公司未提交早于旅游卫视公司在先使用的证据。综上，东方风行公司提交的有关场地租赁协议、广告合作协议和主持人的微博等证据，仅能证明东方欢腾公司在创作作品过程中将“美丽俏佳人”作为节目名称加以使用，而不能证明东方欢腾公司将“美丽俏佳人”作为商标在先使用。
诉争商标于2008年8月29日申请注册。在此时间之前，《美丽俏佳人》节目于2006年1月已在旅游卫视公司的平台进行播出。旅游卫视公司与东方欢腾公司之间分别于2006年和2007年签订合作协议，其中2006年的协议约定东方欢腾公司向旅游卫视公司提供节目方案，经旅游卫视公司书面审定确认后，由东方欢腾公司进行策划和制作并在旅游卫视公司频道中播出,东方欢腾公司如期将按旅游卫视公司要求制作的节目提交旅游卫视刊播；2007年的协议约定《美丽俏佳人》节目由双方共同投资，委托东方欢腾公司制作。2008年旅游卫视公司与东方风行公司签订合作协议，约定《美丽俏佳人》节目由双方共同投资，旅游卫视公司委托东方风行公司制作。旅游卫视公司与东方风行公司之间的合作协议至2012年。《美丽俏佳人》节目自2006年在旅游卫视公司的频道首播后，该节目曾获得多项荣誉。在诉争商标申请注册日之前，“美丽俏佳人”标志作为《美丽俏佳人》节目的名称，通过旅游卫视公司的平台进行传播和使用，已经使得相关公众将其识别为电视文娱节目，从而具有了区分商品或服务来源的作用，构成商标法意义上的未注册商标。而旅游卫视公司的此种使用行为，同时使得《美丽俏佳人》电视节目已在相关公众中具有较高的知名度。因此，旅游卫视公司的“美丽俏佳人”标志作为在电视文娱活动等服务项目上的商标，在诉争商标申请日之前已经被相关公众熟知，构成在先使用并有一定影响的商标。
综上，在“美丽俏佳人”标志作为在电视文娱活动等服务项目上的商标，经旅游卫视公司的使用和宣传已经被相关公众熟知，构成“在先使用并有一定影响的商标”的情形下，东方风行公司明知该标志的存在，并将其申请注册为本案的诉争商标，其行为已构成2014年商标法第三十二条规定的“以不正当抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形。因此，旅游卫视公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。在先权利包括合法有效的在先民事权利和民事权益。对于商标法已有特别规定的在先权利，应当根据商标法的特别规定予以保护。对于商标法虽无特别规定，但根据民法通则、侵权责任法和其他法律的规定应予保护的，并且在诉争商标申请日之前已由民事主体依法享有的民事权利或者民事权益，应当根据该概括性规定给予保护。《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）规定“有一定影响的商品名称”可以给予保护。本案中，旅游卫视公司还主张诉争商标的申请注册侵害其“节目名称权”。根据反不正当竞争法的相关规定，节目名称若达到一定知名度，可以作为“有一定影响的商品名称”予以保护。但“有一定影响的商品名称”本质上仍属于未注册商标，在保护标准的判断上亦是以是否造成商品来源的混淆为要件，故在旅游卫视公司同时主张“在先使用并有一定影响的商标”情况下，再以“节目名称权”予以保护并无必要。因此，旅游卫视公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。行政诉讼主要审查被诉行政行为的合法性。旅游卫视公司在商标评审阶段提交的异议申请理由中，并未就诉争商标是否违反商标法第十五条提出申请。因此，诉争商标是否违反商标法第十五条的规定并非本案的审理范围，本院不予评述。
本案系商标授权确权行政纠纷，旅游卫视公司有关《美丽俏佳人》节目的相关著作权问题，并非本案的审理范围。因此，旅游卫视公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。原审诉讼中许某的证人证言问题，因本判决前述部分已对东方风行公司提交的证据进行了综合的认定，故不再对此予以赘述。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。旅游卫视公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第4913号行政判决；
二、驳回东方风行（北京）传媒文化有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由东方风行（北京）传媒文化有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由东方风行（北京）传媒文化有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓军
审判员 樊 雪
审判员 蒋 强
二〇一八年十一月五日
书记员 宋 爽
