某某、某某等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

黑龙江省集贤县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑0521民初3250号

原告：***，男，1963年11月17日出生，汉族，无职业，住双鸭山市尖山区。

原告：**，女，1965年2月26日出生，汉族，无职业，住双鸭山市尖山区。

二原告共同委托诉讼代理人：张晓玲，黑龙江诺成律师事务所律师。

被告：集贤县四达金茂房地产开发有限公司，统一社会信用代码91230521077763348J，住所地集贤县福利镇四达小区商服楼（3#1-2层）。

法定代表人：宋凤林，该公司总经理。

被告：黑龙江四达农副产品有限公司，统一社会信用代码912305215698938517，住所地集贤县福利镇东富村南侧集贤县四达农副产品交易中心B区商服2号楼2层。

法定代表人：刘相林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋凤林，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈继斌，该公司职工。

被告：双鸭山市建筑工程公司，统一社会信用代码91230500129212928P，住所地双鸭山市尖山区双西路东280号。

法定代表人：孙克杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐振发，该公司职工。

被告：双鸭山市建筑工程公司第三分公司，统一社会信用代码9123050055134351X4，住所地双鸭山市尖山区安邦乡建胜村。

负责人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：汪保清，该公司职工。

委托诉讼代理人：黄英才，黑龙江锦岚律师事务所律师。

被告：***，女，1968年8月8日出生，汉族，大专文化，双鸭山市建筑工程公司第三分公司经理，住集贤县。

委托诉讼代理人：黄英才，黑龙江锦岚律师事务所律师。

原告***、**与被告集贤县四达金茂房地产开发有限公司（以下简称金茂公司）、黑龙江四达农副产品有限公司（以下简称四达公司）、双鸭山市建筑工程公司（以下简称市建公司）、双鸭山市建筑工程公司第三分公司（以下简称市建三分公司）、***建设工程合同纠纷一案，本院于2021年11月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***、**的委托诉讼代理人张晓玲、被告金茂公司的法定代表人宋凤林、被告四达公司的委托诉讼代理人宋凤林、被告市建公司的委托诉讼代理人徐振发、被告市建三分公司及***的共同委托诉讼代理人黄英才、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**向本院提出诉讼请求：1.要求解除2018年6月19日***与***签订的《工程抵顶协议》；2.要求解除***与金茂公司于2018年7月3日签订的《商品房买卖合同》；3.要求解除2019年11月15日***、**与***签订的《协议书》；4.要求市建公司、市建三分公司、***共同给付工程款605万元及欠付的从2018年6月19日起至实际给付之日止的工程款利息（按同期同类贷款利率及同期贷款市场报价利率标准计算）；5.要求金茂公司、四达公司在未付工程款范围内对第四项诉讼请求承担给付责任；6.本案诉讼费等费用均由五被告承担。事实和理由：二原告系夫妻关系。***以个人名义（没有相应施工资质）自市建三分公司处以包工包料形式承包了金茂小镇一期6号楼、8号楼工程，承包范围包括土建施工、排水等，每平方米为1100元，总施工面积为9026.86平方米，总工程款为9929546元。双方没有签订书面的承包合同。工程于2012年四五月份开始施工，于2012年末2013年初完工。2018年6月19日，***与***签订了《工程抵顶协议》，约定***施工的金茂小镇一期住宅6号楼、8号楼的剩余工程款605万元，其中以金茂小镇鱼行3号商服一带二1098.64平方米房屋（一层20.35平方米，二层1078.29平方米，以下简称案涉房屋）抵顶建筑面积1098.64平方米的工程款共计5490000元（单价为5000元/平方米）、室内装修座椅计49000元、检测费15000元，总价5995000元，剩余的55000元于2018年年底给付现金。协议签后，房屋便交付给了二原告，现在钥匙还在二原告处，但是产权证办不下来。2018年7月3日，金茂公司与***签订了《商品房买卖合同》，约定金茂公司将案涉房屋以4954055元的价格出售给***，但并未办理备案手续。2019年11月15日，***与二原告签订《协议书》，约定***承包的四达金茂小镇一期工程6号、8号住宅楼建筑施工工程，总建筑面积为9026.86平方米，工程款为9929546元，税金834081.86元。由于***缴纳税金困难，此税金先由***垫付，如四达公司给付***现金260万元，可将***抵给***工程款的案涉房屋收回到四达公司名下。四达公司与***完成交易后，***垫付的工程款税金由四达公司转付给***。但案涉房屋已经于2015年12月31日在中国建设银行股份有限公司双鸭山分行办理了抵押贷款，而且该房屋登记的产权人是案外人刘树林，并于2021年3月11日被双鸭山市中级人民法院查封。另外，上述《工程抵顶协议》和《协议书》是***代表市建三分公司及其本人与二原告签订的。***抵给***的案涉房屋虽然是***与金茂公司签订的《商品房买卖合同》，但是因不能办理产权证，故不能实现合同目的。因金茂公司和四达公司是开发商，市建公司、市建三分公司、***是建筑商，***是实际施工人，故二原告根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程司法解释》的第一条第一款第一项、第十七条、十八条的规定，要求解除《工程抵顶协议》、《商品房买卖合同》及《协议书》，并要求市建公司、市建三分公司、***给付工程款及利息。

金茂公司及四达公司共同辩称，一、案涉金茂小镇小区实际开发建设主体是四达公司，金茂公司是四达公司为了开发该项目而设立的公司，只有房屋销售资质，无房地产开发资质。案涉的四达金茂小镇投资建设资金全部由四达公司负责，建设过程中对外签订建设施工合同的主体均为四达公司。虽然与***签订《商品房买卖合同》的主体是金茂公司，但实为金茂公司受四达公司委托办理的抵债手续。所以，本案中金茂公司为不适格的被告。二、董福林（已故）挂靠市建三分公司进行建设，其去世后因案涉工程发生的权利义务均由***与四达公司办理，对此，四达公司并无异议，其中6号、8号楼的实际施工人为董福林。三、董福林将案涉工程的6号、8号楼转包给***、**，未经四达公司同意，在整个施工过程中，四达公司也不知道二人为实际施工人，在工程款结算中，从未与二人发生过关系。虽然四达公司与二人签订了《商品房买卖合同》，但这是基于***的指示。如果法院认定二人为实际施工人，四达公司在欠付***工程款范围内承担责任，四达公司亦无异议。四、四达公司不拖欠***的工程款。虽然四达公司尚未与***进行结算，但根据四达公司所做的决算，自2011年以来，***累计完成工程款76343779元，扣除四达公司代扣代缴的税费6315873.26元外，应付工程款为70027905.73元。而截止到2020年，共支付了75226467.53元，已多支付了5198561.79元。因四达公司不拖欠工程款，故不承担给付责任。如***认为抵债房屋存有瑕疵（四达公司对于抵债房屋已抵押及被法院查封的事实认可），可以将抵债房屋返还（抵债金额为4954055元），则四达公司尚多给付244506.79元，同样对二原告不承担给付责任。五、如果***对四达公司与自己的工程款结算有异议，则双方应重新结算（四达公司多次要求***进行结算，因多给付，***一直拒绝），如果结算后四达公司确实拖欠工程款，则四达公司愿意在拖欠范围内对二原告承担责任。在四达公司与***之间工程款数额待定的情况下，二原告应当证明四达公司拖欠***的工程款，二原告的举证责任不能转移给四达公司和***。另外，四达公司还辩称，四达公司建设的黑龙江四达农副产品有限公司交易中心3号住宅楼的建筑工程是市建三分公司实际施工的，双方签订的书面的《建设工程施工合同》的承包人一方加盖的是市建公司的公章，该3号住宅楼实际上是一个地块，没有进行详细划分，上面包括后来建成的金茂小镇一期6、7、8、9、10号五栋楼，但四达公司并不清楚市建三分公司将该工程中的6号、8号楼转包给***的情况；金茂小镇工程没有经过竣工验收，但是可以办理不动产权证；工程从2013年开始至2018年陆续交付使用，其中6号楼和8号楼是在2014年之前交付的；四达公司、金茂公司与市建公司之间均没有就案涉金茂小镇的施工工程做过结算。

市建公司辩称，二原告所述市建公司为第三被告，诉讼主体不正确，市建公司不是本案的建设单位，也不是房屋产权单位。二原告与市建三分公司及***所发生的合同纠纷是他们之间的个人行为，市建公司没有参与二原告与市建三分公司及***就该工程的任何洽谈和合同的签订。市建三分公司与金茂公司签订的工程施工合同是他们之间的行为，市建公司也没有参与该工程施工合同的签订，四达公司、金茂公司与市建公司之间也均没有就案涉金茂小镇的施工工程做过结算。综上，请求驳回二原告对市建公司的诉讼。

市建三分公司及***共同辩称，一、二原告诉讼市建三分公司及***主体错误，二原告应向金茂公司主张买卖房屋合同违约责任及返还购房款和赔偿损失。虽然是市建三分公司将案涉金茂小镇的6号、8号楼的建筑施工转包给了***，但是金茂公司与***于2018年7月3日签订了《商品房买卖合同》，并于2015年12月将案涉房屋（违规办理了产权证，产权人是刘树林）抵押给建设银行贷款，金茂公司存在商业欺诈行为，应当承担违约责任和赔偿责任。二、二原告与市建三分公司及***都是受害人，市建三分公司及***并不知道金茂公司将房屋变更到刘树林名下及抵押贷款的事实，签订抹账协议是***与市建三分公司及***的真实意思表示，抹账协议应当有效。抹账协议是2018年6月19日签订的《工程抵顶协议》及2019年11月15日签订的《协议书》，均是在平等互利的基础上自愿等价签订的，符合法律规定，两份协议均应当有效。三、市建三分公司及***不应当承担给付二原告工程款及利息的责任，双方抹账协议是在2018年6月19日签订的《工程抵顶协议》及2019年11月15日签订的《协议书》，而购房合同是在2018年7月3日签订的，抹账协议在先，市建三分公司及***与二原告债务关系已经消灭，另一种法律关系的债权已经产生，二原告已经与金茂公司形成了新的法律关系（房屋买卖关系），二原告应当向金茂公司要求返还购房款及利息，金茂公司应当承担违约责任。四、案涉金茂小镇的实际施工单位是市建三分公司，***是6号、8号楼的实际施工人，***是个人施工，没有建筑资质和承包经营权，***与***、**都应当向四达公司主张工程款。五、截止到2022年2月8日前，四达公司尚欠市建三分公司工程款15258674元没有给付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，二原告作为实际施工人，应当向四达公司主张索要工程款，发包单位应当在尚欠工程款内偿还。六、市建三分公司与四达公司于2018年6月30日签订的《工程欠款抵顶合同》将案涉房屋作价4954055元，用工程款结算完毕，这说明市建三分公司及***已将工程款和四达公司就涉案房屋结算完毕。2018年6月19日时，***已将案涉房屋的钥匙给付二原告，市建三分公司及***已经履行了抵账协议约定的权利义务。二原告应当向四达公司和金茂公司主张权利，与市建三分公司和***无关。综上，应当由二原告向四达公司主张工程款，而与市建三分公司及***无关。另外，***还辩称，四达公司所述交易中心3号住宅楼的情况属实，相关事宜都是董福林负责处理的；董福林是***的前夫，也是当时的市建三分公司的负责人，董福林于2017年12月6日去世；董福林去世前曾经说过将6号、8号楼转包给***的情况，也说过四达公司知道转包的情况；金茂小镇工程已经经过初验，其中6号、8号楼于2014年前已实际交付使用，但四达公司与市建三分公司之间没有就工程款进行最终结算；与二原告签订的两份协议是***代表市建三分公司签订的。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证、质证。

***、**提交了如下证据：证据一、2018年6月19日***与***签订的《工程抵顶协议》，意在证明***系四达金茂小镇一期住宅6号、8号楼的实际施工人；证据二、《商品房买卖合同》，意在证明***将案涉房屋抵给***，***和金茂公司于2018年7月3日在四达金茂小镇售楼处签订了该合同，但案涉房屋的实际所有人为刘树林，合同目的不能实现；证据三、2019年11月15日的《协议书》，意在证明***承包工程的总工程款为9929546元，税金834081.86元，由于***缴纳税金困难，税金先由***垫付，如四达公司给付给***260万元现金，可将案涉房屋收回到四达公司名下，***垫付的税金由四达公司转付给***；证据四、房屋信息表、房屋分层分户平面图，其中，1.房屋信息表证明该房屋产权人系刘树林，产权来源系购买，房屋坐落于四达小区商服楼2#1-2层6号房；2.房屋分层分户平面图证明2013年8月28日该房屋产权面积为1095.62平方米，该房屋层数两层，其上分别标注了一层和二层的具体位置及面积；3.该组证据还证明案涉房屋产权人为刘树林，金茂公司无权与***签订《商品房买卖合同》，合同目的不能实现；证据五、他项权登记审批表、查封抵押权信息表，意在证明：1.2015年12月30日，刘树林等人将案涉房屋的整栋楼在中国建设银行股份有限公司双鸭山分行办理了6000万元的抵押贷款；2.2021年3月11日，案涉房屋被双鸭山市中级人民法院查封，查封结束日期为2024年3月10日，意在证明案涉房屋不但有抵押还有查封，根本不可能抵顶给***，也不能办理产权证；证据六、二原告结婚证复印件一份，意在证明二人系夫妻关系。

四达公司对于***、**提供的证据的质证意见如下：对证据一、二、四、五、六均无异议；对证据三的真实性无异议，但该证据只能证明二原告与***之间的关系，与四达公司无关。

市建公司对于***、**提供的证据的质证意见如下：对证据一、二、三、四、五、六均无异议，但证据一、三与市建公司无关。

市建三分公司及***对于***、**提供的证据的质证意见如下：对证据一的真实性无异议，对合法性有异议，该份证据能够证明***和***都是实际施工人，***和***都不具有承包工程的资质，二人应当向实际发包人金茂公司主张权利；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，该证据可以证明是金茂公司将案涉房屋作价抵顶给了实际施工人***，金茂公司又将该房屋办理了产权证，实际所有人为刘树林，故金茂公司应当返还***的购房款，并承担违约责任；对证据三的真实性无异议，该证据也同时证明了二原告尚欠市建三分公司及***工程税款没有结算，而且税款应由二原告负担，因为当时约定的是如果四达公司能够给付***260万元现金，那么***就不再要案涉房屋，也不再负担税金了，但四达并没有给付这260万元；对证据四无异议；对证据五的真实性无异议，但对此市建三分公司及***也只是在诉讼过程中才知情，以前是不知情的；对证据六无异议。

四达公司和金茂公司共同提交了如下证据：1.市建三分公司施工的土建工程的工程量、工程款数额及付款金额统计表；2.市建三分公司（***）工程款支付明细表，意在证明四达公司已将工程款全部支付给市建三分公司了。

二原告对于四达公司和金茂公司提供的证据的质证意见如下：对证据的真实性无异议，对其关联性有异议，该证据是四达公司与市建三分公司之间的账目往来，是否欠工程款应由双方进行决算后确定，但就本案而言，2018年6月30日四达公司与***签订的《工程欠款抵顶合同》中所抵顶的房屋价值为4954055元，该房屋登记在刘树林名下，故至少四达公司尚欠市建三分公司4954055元未给付。

市建公司对四达公司和金茂公司提供的证据的质证意见如下：对该证据反映的内容不清楚，应由其双方进行核对、决算。

市建三分公司和***对四达公司和金茂公司提供的证据的质证意见如下：对证据的真实性及合法性均有异议，该证据并没有市建三分公司及***的签字，是四达公司单方制作的，不具备法律效力，市建三分公司和***有证据证明截止到2022年2月8日前四达公司尚欠市建三分公司及***15258674元尚未给付。根据明细表第5页的记载，2018年6月30日就案涉房屋已经核算了工程款4954055元，仅此一点就可以证明四达公司已经与***就涉案房屋全部结算完毕。

市建公司未提供证据。

市建三分公司和***共同提交了如下证据：证据一、《建设工程施工合同》（合同落款承包人处加盖的是市建公司的公章），意在证明2012年4月27日发包人四达公司与承包人市建三分公司签订的施工合同约定工程造价为2640万元；证据二、工程结算表，意在证明截止到2022年2月8日前，四达公司尚欠市建三分公司工程款15258674元没有给付；证据三、《工程抵顶协议》，意在证明2018年6月19日，***与***签订了用案涉房屋抵顶工程款5995000元的协议，同时还约定剩余55000元于2018年底给付现金；证据四、工程欠款抵顶合同，意在证明2018年6月30日，四达公司因无力给付工程款，用案涉房屋抵顶4954055元工程款；证据五、《商品房买卖合同》，意在证明2018年7月3日，***与金茂公司签订了《商品房买卖合同》，以4954055元的价格购买了案涉房屋；证据六、2019年11月15日签订的《协议书》，意在证明由于***交纳税金困难，尚欠税金834081.86元，先由***垫付，***到期后返还税金834081.86元。

***、**对于市建三分公司提供的证据的质证意见如下：对证据一的真实性无异议，对关联性有异议，该合同发包方的公章系市建公司合同专用章，委托代理人董福林签字，该合同主体并非是市建三分公司；对证据二的真实性、关联性、合法性均有异议，从内容上看是市建三分公司自己加盖公章于2022年2月9日出具的，并没有四达公司签字盖章确认，四达公司在答辩意见中陈述不欠***工程款，工程款已经给付并且多支付了，如***对工程款结算有异议，双方应重新结算再确定是否欠工程款再来承担责任；对证据三的真实性没有异议，对关联性有异议，抵顶的案涉房屋实际产权人系刘树林，无法给付二原告，并且协议约定的剩余55000元现金也未给付；对证据四的真实性无异议，对关联性有异议，因抵顶的房屋实际产权人系刘树林，抵顶欠款的目的无法实现；证据四是2018年6月30日签订的，而证据三是2018年6月19日签订的，时间上不符合客观实际情况；对证据五的真实性无异议，对关联性有异议，该合同的标的物所有权人系刘树林，金茂公司无权出售该房屋，合同的目的也无法实现；对证据六的真实性无异议，对关联性有异议，从该协议的内容上看，税金由***垫付，最终由四达公司转给***，而并没有要求***返还税金，在四达公司的答辩意见中也体现案涉金茂小镇工程的税金是由市建三分公司承担。

四达公司和金茂公司对于市建三分公司和***提供的证据的质证意见如下：对证据一的真实性及证明目的均无异议，虽然落款承包人处加盖的是市建公司的公章，但实际的施工人是市建三分公司；对证据二有异议，双方应当重新进行核算，不认可四达公司和金茂公司欠款的事实；对证据三、四、五均无异议；对证据六的事实不清楚，但与四达公司和金茂公司无关。

市建公司对于市建三分公司提供的证据的质证意见如下：因市建公司并没有参与到任何一方的交易当中，故对证据一至六均不清楚，而且这些证据也与市建公司无关，但证据一合同中的承包人处加盖的确实是市建公司的公章。

本院依职权调取了国家企业信用信息公示系统中市建三分公司的登记信息，其上记载：公司成立于2010年3月16日，类型为全民所有制分支机构（非法人），其负责人在2021年12月16日由董福林变更为***。原、被告对于该证据均无异议。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于市建三分公司和***提供的证据四即四达公司与***签订的《工程欠款抵顶合同》是否应当采信的问题。该合同约定，四达公司同意***以四达公司所欠的工程款抵顶案涉房屋的购房款，合同的签订时间是2018年6月30日。二原告认为，***将案涉房屋抵顶给***并签订《工程抵顶协议》是在2018年6月19日，时间上不符合客观实际情况。对此***解释称，***与四达公司之前已经就案涉房屋达成了抵账意向，只是没有签订书面的协议，而且***已将该房屋进行了实际装修，后***与二原告达成了以该房屋抵顶欠***工程款的协议，这时***才与四达公司补签了这份《工程欠款抵顶合同》。四达公司和金茂公司对于***的解释表示认同。四达公司与***系《工程欠款抵顶合同》的双方合同主体，根据四达公司、金茂公司及***的意见，可以认定四达公司与***事实上在2018年6月19日之前已经就案涉房屋抵顶工程款一事达成了协议，故对于《工程欠款抵顶合同》应当予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：二原告系夫妻关系；市建三分公司成立于2010年3月16日，类型为全民所有制分支机构（非法人），其负责人在2021年12月16日由董福林（即***前夫）变更为***。

四达公司就黑龙江四达农副产品有限公司交易中心3＃住宅楼（该处为一个地块，上面包括后来建成的金茂小镇一期6、7、8、9、10号五栋楼）的建筑施工工程对外进行发包。根据四达公司和金茂公司认可的、市建三分公司与***共同提供的《建筑工程施工合同》显示，合同首部记载的合同双方为四达公司（发包人）和市建三分公司（承包人），合同约定承包范围为土建、电气、水暖、给排水工程（不含消防工程），工期自2012年5月5日至10月31日，工程价款为2640万元。合同没有注明签订时间，合同落款在承包人处加盖的是市建公司的合同专用公章，由时任市建三分公司负责人的董福林在承包人的委托代理人处签字。合同双方均认可上述工程的实际施工单位是市建三分公司。在施工过程中，市建三分公司于2012年将其中的6号、8号楼的施工工程转包给了没有相应施工资质的***个人，双方未签订书面合同，***进行了实际施工。

2018年6月19日，***代表市建三分公司与***签订了《工程抵顶协议》，内容为：***施工四达金茂小镇一期住宅6号楼、8号楼的剩余工程款605万元，以案涉房屋抵顶建筑面积1098.64平方米的工程款共计5490000元（单价为5000元/平方米）、室内装修座椅计49000元、检测费15000元，总价5995000元。剩余的55000元于2018年年底给付现金。协议签订后，案涉房屋交付给了二原告，但55000元现金一直没有给付。

2018年7月3日，金茂公司与***签订了《商品房买卖合同》，约定金茂公司将案涉房屋以4954055元的总价格出售给***，但并未在房产管理部门办理登记备案。

2019年11月15日，***代表市建三分公司与二原告签订了《协议书》，内容为：***承包四达金茂小镇一期工程6号、8号住宅楼，总建筑面积9026.86平方米，工程款9929546元，税金834081.86元。由于***缴纳税金困难，此税金先由***垫付，如四达公司给付***现金260万元，可将***抵给***工程款的案涉房屋收回到四达公司名下。四达公司与***完成交易后，***垫付的工程款税金由四达公司转付给***。该协议中约定的260万元四达公司并未给付二原告。

另查明，就市建公司承包的案涉金茂小镇建筑工程的工程款，四达公司与市建公司或市建三分公司亦或是***均未进行过最终结算；案涉金茂小镇房屋建筑工程未办理竣工验收，但房屋在2014年之前已实际交付使用；案涉房屋在产权部门办理了产权证，登记的产权人为案外人刘树林；2015年12月30日，刘树林将案涉房屋在中国建设银行股份有限公司双鸭山分行办理了抵押登记，该登记于2018年12月30日注销；2021年3月11日，案涉房屋被双鸭山市中级人民法院查封，现仍处于查封状态。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生于民法典施行之前，故应当适用当时的法律规定。

《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，就案涉金茂小镇建筑工程所签订的《建设工程施工合同》，虽然合同部首记载的承包人是市建三分公司，但在合同落款处作为承包人一方加盖公章的是市建公司，市建三分公司的负责人董福林是以委托代理人的身份签字，故应认定与四达公司签订施工合同的主体为市建公司，只是工程由市建公司的一个分支机构市建三分公司具体负责施工的，也是由市建三分公司办理的将6号、8号楼的工程转包给***的事宜。现二原告根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定要求被告方承担责任，则承担给付***工程款责任的主体应为市建公司。

2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，市建三分公司将案涉金茂小镇6号、8号楼的建筑施工工程分包给无施工资质的***个人，虽然双方没有签订书面的合同，但双方之间存在事实上的分包合同关系，而该合同属于无效合同。因***施工的工程虽未经过竣工验收但已实际交付使用，故市建公司还是应当承担给付***欠付工程款的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。本案中，***代表市建三分公司与于占元、**签订的《工程抵顶协议》和《协议书》合法有效，金茂公司与***签订的《商品房买卖合同》也合法有效，以上协议及合同对双方当事人均具有约束力。但上述协议及合同的标的物即抵顶给***的案涉房屋，其产权人为案外人刘树林，各方当事人均没有提供证据证明刘树林同意将案涉房屋抵顶给二原告并配合其办理产权变更登记，而且案涉房屋现在处于被法院查封的状态，在没有解除查封之前，也不可能将产权转移给二原告，而且案涉房屋之外的55000元现金也没有按照约定给付二原告，二原告无法实现其按约获得案涉房屋所有权及55000元工程款的合同目的，故无论是金茂公司还是市建三公司亦或是***，都存在违约情形。因此，根据上述法律规定，二原告有权解除其与***签订的《工程抵顶协议》和《协议书》，也有权解除金茂公司与***签订的《商品房买卖合同》，二原告的这两项诉讼请求符合法律规定，应当予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，上述协议及合同解除后，二原告应当将案涉房屋退还给市建三分公司，而市建公司作为承担合同义务的主体，也应当按照其分公司在2018年6月19日签订的《工程抵顶协议》确定的数额，给付二原告605万元工程款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。”市建公司或市建三公司及***均未与***约定欠付工程款利息的计付标准及工程款付款时间，***施工的金茂小镇6号、8号楼的实际交付时间为2014年之前，故二原告要求自2018年6月19日起给付利息的主张符合法律规定，但中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年8月20日起被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）所取代，故从2019年8月20日起应当按照同期一年期贷款市场报价利率计算利息。

2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条规定，首先要查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，然后才能判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉金茂小镇建筑工程的发包人是四达公司，而非金茂公司。四达公司与市建公司或市建三分公司之间没有对工程款进行最终结算，而且四达公司与市建三分公司就工程款的剩余数额各执一词且分歧较大，故现在尚不能确定四达公司是否欠市建公司或市建三分公司工程款，以及欠多少工程款，对此还需要四达公司与市建公司或市建三分公司最终结算后方能确定，而该工程的结算事宜并不在本案的审理范围内，故在没有确定四达公司是否欠案涉金茂小镇工程款的情况下，二原告要求金茂公司和四达公司在未付工程款范围内对605万工程款承担给付责任的诉讼请求不符合法律规定，不应得到支持。

关于税金的问题。根据二原告与***在2019年11月15日签订的《协议书》的约定，税金应当由二原告负担。因双方未提供证据证明该笔税金的数额是否准确，市建三分公司和***也明确表示不再垫付该笔税金，而且至今也没有证据显示是否有人向税务部门实际缴纳了该笔税金，故在双方解除上述《协议书》后，所涉税金可由二原告自行缴纳，或者由二原告与各被告另行协商解决，本案中不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下：

一、解除***与***于2018年6月19日签订的《工程抵顶协议》；解除***与集贤县四达金茂房地产开发有限公司于2018年7月3日签订的《商品房买卖合同》；解除***、**与***于2019年11月15日签订的《协议书》；

二、双鸭山市建筑工程公司于本判决生效之日起十日内给付***、**工程款605万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，支付自2018年6月19日起至2019年8月19日止的利息；按同期一年期贷款市场报价利率计算，支付自2019年8月20日起至款项付清之日止的利息；

三、驳回***、**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费61084.065元（二原告已预交），由双鸭山市建筑工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省双鸭山市中级人民法院。

审判长　　李丽辉

审判员　　马洪涛

审判员　　高　峰

二〇二一年四月十一日

书记员　　杨晓艳