某某、双鸭山市某某建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省双鸭山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑05民终331号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年3月10日出生，汉族，住黑龙江省嫩江市。 委托诉讼代理人：**，内蒙古讷谟尔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：双鸭山市**建筑工程有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区矸石热电厂附近。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***律师事务所律师。 上诉人***、双鸭山市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2021）黑0502民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月19日立案后，依法组成合议庭，通过调查、询问、阅卷的方式对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**，上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．改判**公司按300元／天标准赔偿***误工费，即在一审判决**公司赔偿***误工费基础上再赔偿误工费52725元；2．**公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定误工费按居民服务和其他服务业平均工资124.25元／天标准计算，损害了***合法利益。误工费应按照300元／天的标准计算。一、***是技术工人，工资每天包吃包住300元是正常工资水平。一审已举示特种设备作业人员证、特种作业操作证。证明***具有特种设备作业证，能够从事高压六项操作即具有特种作业操作证，能够从事焊接与热切割及熔化焊接与热切割操作的技术工人。二、***为**公司提供劳务时已约定工资为包吃包住300元／天。1．***为**公司提供劳务时已约定工资为包吃包住300元／天，该工资标准没有争议。2．***的误工期限为自受伤之日2020年4月23日起满300天止，可分两个阶段。第一阶段误工天数为***在该项目中应实际工作天数。就是***受伤之日2020年4月23日至该项目实际竣工之日，这期间为***理应为**公司提供劳务的阶段，当然应该按300元／日计算误工费。一审未调查该项目实际竣工日期，**公司对此负举证责任。即应提供由发包方出具的竣工验收报告等书面材料证明实际竣工日期，从而得出***如果不受伤，在该项目中应该实际工作天数，乘以300元／日，进而得出第一阶段的误工费金额。第二阶段误工天数为300天扣除第一阶段误工天数。因***是技术工人，其工资标准基本是固定的，300元／天的工资标准是众所周知的电焊工工资水平。如果***不受伤，按此工资标准还可以进行下一份工作。***是劳动者，属弱势群体，一审在认定其工资标准时，应该做出有利于劳动者的认定。所以第二阶段误工费标准也应按第一阶段的工资标准即300元／天计算，***无需举证证明其最近三年的平均收入状况。三、一审按照2020年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资标准计算***误工费错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”如果法院仍然认为，***误工费应该“参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的话，退一步讲，也不应按照居民服务和其他服务业平均工资124.25元／天标准计算。因***是有资质的电焊工，电焊工是一个在机械制造和机械加工行业中的特殊金属焊接工种，归属于机械制造和机械加工行业。“相同或者相近行业”应为“制造业”，而非“居民服务和其他服务业”。所以第二阶段误工费也应该按照2020年黑龙江省制造业平均工资75263元／年，206.2元／天标准计算；***第一阶段误工费当然应按照300元／天标准计算。综上所述，一审按照2020年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资124.25元／天标准计算上诉人误工费错误，损害了上诉人合法利益。请二审予以纠正。 **公司辩称，不同意***的上诉请求。首先,**公司将双鸭山市建龙钢铁厂炼钢厂生产水管路改造工程发包给***、***,***受***、***雇佣进行施工,并由***、***支付劳动报酬给***。***自认是看到***在一个群里发布的招工信息,***和***联系,***告诉***干的什么活及工资怎么结算。***的工资不是由**公司进行支付,***与**公司也从未对工资金额进行过约定。其次,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。***所从事的工作具有随意性和阶段性,不是固定工作也没有固定收入,与固定工在薪酬计算上存在明显区别,劳动者月收入超过5000元,应当提供个人所得税完税证明。***不能举证证明最近三年的平均收入状况,因此,原审法院按照2020年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资标准计算***的误工费符合法律规定。 **公司上诉请求：1.撤销原判,改判驳回***全部诉讼请求；2.***承担诉讼费用。事实和理由：一、本案遗漏诉讼主体,应当追加***、***为本案共同被告。**公司与***不存在雇佣关系,**公司不承担赔偿责任。本案中,**公司将双鸭山市建龙钢铁厂炼钢厂生产水管路改造工程发包给***、***,**公司支付承包费给***、***,***是受***、***雇佣进行施工,并由***、***支付劳动报酬给***,***、***与***之间成立雇佣关系。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。***在从事劳务过程中受伤,应向***、***主张赔偿。**公司与***不存在雇佣关系,**公司不承担赔偿责任。二、**公司不应承担全部赔偿责任。*****受伤是因**公司提供的安全滑轮绳断裂,导致其从高处掉落摔倒地面。实际上***是由于没有使用安全绳,没有进行规范操作导致摔倒,**公司在上岗前已进行了安全培训,并且在工地派驻了质检员、安全员。***是具有完全民事行为能力的人,且作为长期从事建筑工作的人员,明知高空作业的危险性,没能完全尽到安全注意义务导致此次事故的发生,存在重大过失,***应承担相应责任。同时,赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。因此,**公司不应承担全部赔偿责任。 ***辩称，一、关于是否遗漏主体问题，依据劳社部（2005）12号第四条规定，**公司应承担用工主体责任，依据劳动合同法第九十四条规定，**公司应与***、***承担连带赔偿责任，依据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定，***有权请求部分或全部连带责任人承担责任。本案**公司与***、***承担的是连带赔偿责任，而不是按份承担责任。所以，***要求**公司承担全部赔偿责任符合法律规定，故本案没有列***、***不属于遗漏责任主体。二、**公司是否应承担赔偿责任，**公司将工程发包给没有相应资质的自然人***、***属于违法行为，违法分包，其应依法承担赔偿责任，一审判决对此论述的很清楚，观点与***观点一致。三、***是否有过错，**公司称***没有使用安全绳系捏造，***身上的安全绳挂在由施工方提供安装的安全绳索上，进行往返作业，安全绳索断裂导致***坠落，***没有过错，一审认定事实正确。 ***向一审法院起诉请求：1.**公司赔偿***经济损失131220元（误工费90000元、护理费21480元、营养费9000元、鉴定费用5040元、住院期间伙食补助费5700元）；2.**公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年12月9日，**公司（承包人）与黑龙江建龙钢铁有限公司（发包人）签订建筑工程施工合同一份，约定由**公司承建炼钢厂生产水管路改造工程。2019年12月27日，***依据**公司授权与案外人***签订施工合同一份，由***承建上述炼钢厂生产水管路改造工程。2020年4月15日，***通过案外人***介绍，到上述工程现场从事焊工工作，每天工资约定300元。2020年4月23日，***在施工过程中受伤。***于当日入双鸭山市人民医院住院治疗57天，诊断为右股骨干开放粉碎性骨折股骨Ｔ骨折、闭合性颅脑损伤、硬膜外血肿（右）、硬膜下血肿（左）、创伤性蛛网膜下腔出血、颞骨骨折（右）、头皮血肿（右颞）、眶骨骨折（右、多发）、右眼钝挫伤、结膜下出血（右）、创伤性颅内积气、肺挫伤、创伤性气胸（左、少量）。诉讼过程中，***提出对其伤残等级、误工期限、护理人数及护理期限、营养期限进行鉴定，法院依法委托至双鸭山市，双鸭山市医程司法鉴定所于2021年12月2日接受双鸭山市委托，受理此鉴定事项，2022年1月10日进行鉴定，2022年1月12日作出双医程［2022］临司鉴字1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤残等级：有伤构不成伤残等级；2、误工期限：自伤后300日；3、护理期限及人数：自伤后一人120日；4、营养期限：自伤后90日。此次鉴定***支付鉴定费3000元，交通费417元。2020年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业工资为124.25元／天。 一审法院认为，本案系一起提供劳务者受害责任纠纷，***在提供劳务过程中受伤，其与接受劳务一方应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，**公司将其承包的案涉工程转包或分包给不具备相应资质条件的自然人***，且未按照建筑工程施工合同约定，取得发包人的书面同意，**公司的该转包或分包行为无效，**公司提出***放弃对部分共同侵权人的主张，其对相应赔偿份额不承担连带责任的辩解意见，**公司作为建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者***，由具备用工主体资格的发包方即**公司承担用工主体责任，**公司知道或者应当知道***为不具备安全生产条件而从事生产经营活动的个人，其行为违法了法定义务，与造成实际损害后果的雇主具有共同的过错，应与接受劳务一方的实际施工人***对***的伤情承担连带赔偿责任，虽然***与**公司之间不存在劳动关系，但***作为伤者有权要求具备用工主体资格的**公司承担全部或者部分赔偿责任，**公司的辩解意见不成立；关于***是否具有过错问题，**公司虽提出***在受伤过程中存在过错的抗辩意见，但***不予认可，且**公司不能提供证据佐证其主张，法院对其抗辩主张不予确认，**公司应对***承担全部赔偿责任。***主张住院期间伙食补助费5700元于法有据，予以支持；***主张误工费于法有据，但其按照300元／天的计算标准主张误工费无据可依，***在参加案涉工程施工时虽然约定工资为300元／日，但其所从事的工作是有随意性和阶段性的，与固定工在薪酬计算上存在明显区别，不属于有固定收入的情形，且***不能举证证明其最近三年的平均收入状况，法院按照2020年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资124.25元／天标准计算，结合误工时间为自伤后300日的鉴定意见，经计算，***的误工费数额为37275元；***主张护理费于法有据，但其计算标准有误，法院按照2020年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资124.25元／天标准计算，结合护理期限及人数为自伤后一人120日的鉴定意见，经计算，***的护理费数额为14910元；***主张营养费于法有据，但其主张数额过高，法院按照60元／天标准，结合营养期限为自伤后90日的鉴定意见，经计算，营养费的给付金额为5400元；***主张鉴定费用5040元，其中3000元为鉴定实际支付的费用，于法有据，法院予以支持，***主张为鉴定支付的交通费440元，但其提交的票据体现金额为417元，法院对该费用确定为417元，***主张为鉴定所支付的伙食补助费无据可依，法院不予支持，为进行此次鉴定，***于2022年1月9日乘车至鉴定机构所在地，鉴定结束后于2022年1月11日返回，该3天所产生的误工费符合情理，***主张4天误工费无据可依，误工费的标准按照2020年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资124.25元／天计算，数额为372.75元，上述***为鉴定所发生的相关费用合计3789.75元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十条第一款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：双鸭山市**建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿***误工费37275元、护理费14910元、营养费5400元、鉴定及鉴定相关费用3789.75元、住院伙食补助费5700元，以上合计67074.75元。案件受理费1156元，减半收取计578元，由***负担243元，由双鸭山市**建筑工程有限公司负担335元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提交证据如下：一、2020年4月23日黑龙江建龙炼钢厂安全科工作日报，证明2020年4月23日，水管改造作业时，***因未按标准系安全带，从高处坠落，***受伤是因其没有按标准扎系安全带。二、证人证言，证明事故发生时是由于***未按标准扎系安全带，而不是**公司提供的安全绳索断裂所致，**公司不应承担赔偿责任。***质证认为：一、该证据在一审时已经存在，不属于新证据；二、该证据没有证据来源，只是**公司口头**，对该证据真实性有异议，三、如果该证据真实，但对其认定事实未经***签字，我们对其认定事实有异议，该证据不能证明***存在过错。二位证人证言虚假，其证实的不真实，其看到的是事故发生后的情况，***身上的安全绳索没有断裂，掉落后绳索有可能缠绕在***身上，***坠落的原因是固定的安全绳断裂，而不是***身上的安全带或绳索断裂，***在工作时不可能不佩戴安全绳索，视生命于儿戏。***的工友及***手机上有其工友拍摄的照片，在一审时**公司并没有提出该问题。***提交事故现场照片，证明***身上的安全绳索是打开的，没有缠在身上，胳膊上有断裂的绳索，***坠落的原因，**公司称***没有按标准扎系安全带，致其坠落，但并没有明确的主张和证据来证明因***自身佩戴的安全带发生事故导致坠落，就甲点到乙点的安全绳索断裂，***的现场工友可以证明。**公司对该照片真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该照片仅能证明***跌落地面，无法证明**公司提供的安全绳索断裂所致。根据炼钢厂安全工作日志及两位证人证言证实***没有按标准扎系安全带坠落。**公司提交的工作日报为单方制作，证人证言无法证明其待证事实，本院不予采信。***提交的现场事故照片与本案相关联，本院予以采信。 本院经审理确认一审查明的事实。 本院认为，本案争议焦点是***误工费标准的计算问题及**公司承担给付***人身损害赔偿责任是否适当。***在参加案涉工程施工时虽然约定工资为300元／日，但其所从事的工作是有随意性和阶段性的，与固定工在薪酬计算上存在明显区别，不属于有固定收入的情形，且其不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审按照2020年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资124.25元／天标准计算并无不当。另，**公司作为建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者***，由具备用工主体资格的发包方即**公司承担用工主体责任，**公司知道或者应当知道***为不具备安全生产条件而从事生产经营活动的个人，其行为违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主具有共同的过错，应与接受劳务一方的实际施工人***对***的伤情承担连带赔偿责任，虽然***与**公司之间不存在劳动关系，但***作为伤者有权要求具备用工主体资格的**公司承担全部或者部分赔偿责任，**公司的上诉意见不成立；关于***是否具有过错问题，**公司虽提出***在受伤过程中存在过错的抗辩意见，但***不予认可，且**公司不能提供证据佐证其主张，一审判决**公司应对***承担赔偿责任并无不当。 综上所述，***、双鸭山市**建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1156元，由***负担；二审案件受理费1156元，由双鸭山市**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　曌 二〇二二年五月二十七日 书记员　　樊　蕾