烟台名森大通酒店管理有限公司、烟台旺源鑫不锈钢有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终6463号

上诉人（原审被告）：烟台名森大通酒店管理有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区长江路39号A座0609室。

法定代表人：汪先明，董事长。

委托诉讼代理人：初惠，山东君孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨雪，山东君孚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台旺源鑫不锈钢有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区珠玑中路2号。

法定代表人：兰林锋，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈为春，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾逸冰，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。

原审被告：广西惠佳信装饰工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市民族大道131号航洋国际城２号楼10层1010－1013号。

法定代表人：徐世炎，执行董事。

委托诉讼代理人：孙鹏敏，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。

原审被告：广西惠佳信装饰工程有限公司济南分公司，住所地山东省济南市天桥区官扎营前街18栋402室。

负责人：李志华，分公司经理。

上诉人烟台名森大通酒店管理有限公司(以下简称名森公司)因与被上诉人烟台旺源鑫不锈钢有限公司（以下简称旺源鑫公司）及原审被告广西惠佳信装饰工程有限公司（以下简称惠佳信公司）、广西惠佳信装饰工程有限公司济南分公司（以下简称济南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初3123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

名森公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由旺源鑫公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，未查明主要事实，名森公司与惠佳信公司已完成结算并结清全部款项，因此不应承担任何连带责任。2018年4月28日名森公司与济南分公司签订《建筑装饰工程施工合同》，该合同约定的工程施工完成之后名森公司与惠佳信公司于2020年1月17日签订《协议书》一份，于2020年2月12日签订《结清协议书》一份，约定了上述工程的结算和结清问题。《协议书》明确载明涉案工程结算金额为9296000元，截至《协议书》签订之日名森公司共计支付7898000元，余款1398000元。由于惠佳信公司严重延误工期，为了补偿名森公司的损失，惠佳信公司决定将合同约定的工程质保金由3%调整为5%，即涉案工程质保金为464800元，并自愿放弃不再要求名森公司支付，对于后期可能产生的装修工程质量问题，名森公司不再要求其履行合同质保义务。至此剩余未付款项为933200元。《结清协议书》明确载明，名森公司于2020年1月22日、1月23日向惠佳信公司指定收款人支付款项30万元，剩余尾款633200元，并约定由于惠佳信公司施工严重延误工期导致名森公司酒店开业时间一再延长造成租金等运营损失超百万元，且该损失无法弥补，惠佳信公司确认，作为工期延误和施工质量问题的补偿，其自愿放弃剩余尾款633200元，不再要求名森公司支付。名森公司本项目所有款项已结清。二、一审判决适用法律错误。由于名森公司已经与惠佳信公司完成结算并结清全部工程款，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定判令名森公司承担连带责任没有事实依据，适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，损害了名森公司的合法权益，特请上诉，望二审法院判如所请。

旺源鑫公司辩称：在诉讼过程中旺源鑫公司申请一审法院对名森公司进行财产保全，一审法院在诉讼中也多次联系名森公司以及惠佳信公司，该双方并未提及涉案款项已经结清的问题，并且在一审庭审中并未到庭，名森公司在一审中放弃了相应的诉讼权利，一审法院判决正确，请求维持原判。

惠佳信公司述称：认可欠付旺源鑫公司工程款，但金额并没有旺源鑫公司在一审中提出的那么多，但惠佳信公司对结算单也没有相反证据予以推翻，所以认可一审判决的金额；另外，惠佳信公司与名森公司之间已结清了全部的工程款，旺源鑫公司的款项应当由惠佳信公司支付。

济南分公司未作陈述。

旺源鑫公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告惠佳信公司、济南分公司支付原告工程款327268元，并支付相应利息（自2019年1月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，以及自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；2.请求判令被告名森公司在欠付被告惠佳信公司工程价款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费由三被告承担。

一审法院认定事实：2018年4月28日，被告名森公司与被告济南分公司签订《建筑装饰工程施工合同》，名森公司将位于烟台经济技术开发区的烟台宜尚酒店长江路店及烟台城市便捷酒店长江路店装饰工程发包给被告济南分公司施工。

2018年8月17日，被告济南分公司（甲方）与原告（乙方）就甲方购置上述工程中的不锈钢安装工程签订《合同》一份。该合同约定：合同总金额：暂定人民币300000元，以现场实际安装工程量结算。工程安装地点：烟台市开发区金河大厦。付款方式：1.合同签订后，甲方向乙方支付合同总额的10%作为预付款，即30000元整，收到预付款乙方组织进料、施工。2.完成城市便捷酒店（7-9层）安装后，初步验收合格后，甲方支付至乙方城市便捷酒店总工程款的80%。3.完成宜尚酒店（10-13层）安装后，初步验收合格后，甲方支付至乙方（7-13层）总工程款的90%。4.整体安装完成后，甲方竣工验收合格后，30个工作日内将剩余款项支付至乙方。5.若甲方未按约定期限支付款项，则乙方有权顺延交货安装期。该合同由甲乙双方代表人于2018年8月17日签字并加盖印章确认。

合同签订后，原告依约进行了施工，2018年12月完工。经双方多次对账结算，2019年1月20日，原告方施工班组工长兰国彬与被告惠佳信公司形成了《单项工程结算总表》，确认涉案工程款合计509268元，已支付工程款170000元，未支付工程款339268元，扣除打胶款12000元，应付工程款为327268元。

2020年1月17日，被告名森公司（甲方）与被告惠佳信公司（乙方）就双方于2018年4月28日签订《建筑装饰工程施工合同》结算事宜签订《协议书》。该协议书约定：第一条合同已经履行完毕，经双方一致同意，合同项下装修工程结算总金额为9296000元整，大写玖佰贰拾玖万陆仟元整。第二条截止本协议签订之日，甲方已经支付乙方装修工程款共计7898000元整，大写柒佰捌拾玖万捌仟元整。余款共计1398000元整尚未支付。第六条经双方最终结算，甲方还应支付乙方工程款共计933200元，大写玖拾叁万叁仟贰佰元。该款项甲方拟由名森公司通过东呈金融融资方式，在二零二零年春节前由甲方向东呈金融融资借款三十三万三千二百元（计333200元）支付乙方，剩余的尾款六十万整（计600000元）甲方承诺在二零二一年春节前向乙方支付完毕！双方均在该协议书上加盖单位公章确认。

2019年7月9日，烟台经济技术开发区建筑业联合会工作人员与惠佳信公司负责人徐世炎通话过程中，徐世炎称名森公司尚欠惠佳信公司工程款200万元。

本案在审理过程中，原告申请法院到烟台经济技术开发区建筑业联合会调取惠佳信公司与名森公司工程结算情况。烟台经济技术开发区建筑业联合会向一审法院提供了《欠薪登记表》、《工程进度及安全文明施工联系单》、授权委托书、《单项工程结算总表》、《协议书》等证据，并向一审法院说明了该联合会在处理涉案工程拖欠务工人员工资过程中了解到的相关单位的欠款情况。综合原告提交的证据及法院调取的证据，可以证实名森公司尚欠付惠佳信公司工程款数额远超原告诉请数额。

一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案系建设工程施工合同纠纷，被告济南分公司将从名森公司承包的金河大厦建筑装饰工程中的不锈钢安装工程分包给没有建筑施工企业资质的原告施工，其行为属于非法分包，被告济南分公司与原告签订的《合同》违反了有关强制性法律规定，系无效合同，原告系涉案工程实际施工人。建设工程施工合同虽然无效，但原告依约完成涉案工程施工并经被告惠佳信公司与原告结算，明确了欠付的工程价款。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被告济南分公司应据双方合同以及后期结算支付原告工程价款。

关于应付工程价款问题，被告惠佳信公司2019年1月20日出具的《单项工程结算总表》载明其未付原告的工程款为327268元，结合原告提供的银行付款流水及一审法院从烟台经济技术开发区建筑业联合会调取的材料可以相互认证，对于原告主张的未付工程款327268元，一审法院予以认定。因原、被告未约定支付工程款时间及逾期支付的违约责任，原告要求被告自2019年1月20日起至付清之日止支付利息，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。原告主张的应付利息，依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，被告惠佳信公司应自原告向一审法院主张权利之日，即2020年9月8日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

关于被告名森公司是否承担在欠付工程款范围内的付款责任问题。2020年1月17日被告名森公司与被告惠佳信公司签订《协议书》载明，名森公司欠付惠佳信公司工程款139.8万元；该《协议书》与被告惠佳信公司负责人和烟台经济技术开发区建筑业联合会工作人员的录音通话相互印证，可以证实被告名森公司欠付惠佳信公司工程款中未付清部分已超出原告诉请数额。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，被告名森公司应在欠付被告惠佳信公司工程款的范围内承担付款责任。

对于原告要求被告惠佳信公司、济南分公司承担共同支付责任的主张，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”之规定，一审法院予以支持。

被告惠佳信公司、济南分公司、名森公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为放弃答辩、举证、质证及抗辩的权利,被告系通过处分其程序性权利而处分实体权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告广西惠佳信装饰工程有限公司、广西惠佳信装饰工程有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台旺源鑫不锈钢有限公司工程款327268元及利息（以327268元为基数，自2020年9月8日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、被告烟台名森大通酒店管理有限公司在欠付被告广西惠佳信装饰工程有限公司、广西惠佳信装饰工程有限公司济南分公司工程款的范围内对上述债务承担清偿责任。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6209元、保全费2270元，由被告广西惠佳信装饰工程有限公司、广西惠佳信装饰工程有限公司济南分公司、烟台名森大通酒店管理有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人名森公司提交下列证据：证据一、名森公司与惠佳信公司于2020年2月12日签订的《结清协议书》原件一份，拟证明：截至2020年2月12日名森公司与济南分公司签订的建筑装饰工程施工合同产生的全部款项已经结清，不存在欠付工程款的情况，因此名森公司无需承担付款责任。证据二、不可撤销委托支付书复印件一份、招商银行转账汇款电子回单打印件三张（共7笔）、收据原件6份，拟证明：名森公司按照惠佳信公司指示，向其指定收款人支付人工费、工程款分别为156136.6元、143863.4元，合计300000元。证据三、民事起诉状复印件一份、山东法院电子诉讼服务网截图打印件两张，拟证明：名森公司就与惠佳信公司签订的《结清协议书》起诉至烟台经济技术开发区人民法院要求确认该《结清协议书》合法有效，该案已于2021年7月1日通过网上审核通过，暂未排期。证据四、济南振兴家具有限公司诉名森公司承揽合同纠纷一案烟台经济技术开发区人民法院2020年10月13日法庭审理笔录复印件一份，拟证明：该份庭审笔录第5页上数第一段明确载明：“本组证据证明被告因现场基础施工未完成，不具备家具安装条件而导致家具运至现场无法安装，致使原告方工人在现场滞留无法施工”，由此证明，由于惠佳信公司施工严重延误工期导致名森公司酒店开业时间一再延长，因此双方协商一致签订了后续的《结清协议书》。证据五、名森公司与原审被告惠佳信公司于2018年4月28日签订的《建筑装饰工程施工合同》原件、原审被告济南分公司于2019年1月11日出具的《收据》原件一份，拟证明：《建筑装饰工程施工合同》第二条约定的竣工日期为2018年10月8日，但是实际上原审被告惠佳信公司的竣工时间约为2019年1月底，由于原审被告惠佳信公司的延误工期给名森公司造成了逾百万的极大损失，因此双方协商一致签订了证据一中的《结清协议书》。并且从一审卷宗中的《工程进度及安全文明施工联系单》中可以看出，截至2019年1月9日涉案工程尚未完工且无法保证在1月中旬一定能完工。证据六、名森公司房屋租赁合同原件及支付房租发票打印件、物业费单据复印件2张、员工工资表原件、水、电、气缴费通知单复印件，拟证明因原审被告惠佳信公司施工延误致使名森公司延期开业，在此期间产生的城市便捷酒店房租损失365166.4元（2018年10月15日至2018年12月31日期间为304166.4元，2019年一季度为365000元,2019年1月份半个月约为61000元，以上合计365166.4元）、宜尚酒店房屋损失547499.6元（2018年10月15日至2018年12月31日期间为456249.6元，2019年一季度为547500元，则1月半个月的房租损失约为91250元，以上合计547499.6元）、城市便捷酒店人工费约为104538.11元（2018年10月为24276.31元，2018年11月为29494.2元，2018年12月为37153.8元，2019年1月为13613.8元，以上合计104538.11元）、宜尚酒店人工费损失约为136364.99元（2018年10月为4082.7元，2018年11月为37415.29元，2018年12月为48105.8元，2019年1月为46761.2元，以上合计136364.99元）、物业费损失合计52500元、水电气费用损失55018.2元（水费2018年12月13日-2019年1月13日为2409.6元；电费2018年11月13日-2019年1月13日为40443.2元；暖气费2019年1月4日至2019年1月20日为12165.4元）。基于上述损失，名森公司与原审被告惠佳信公司签订证据一中的《结清协议书》对涉案工程进行结算。

被上诉人烟台旺源鑫不锈钢有限公司提出以下质证意见：1.对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，并且我方认为该证据也不属于民事诉讼法所规定的新证据。根据一审法院向烟台开发区建筑业联合会所调取的2020年1月17日名森公司与原审被告惠佳欣公司所签订的协议书，其中已经对工程质量问题以及延误工期相应补偿问题协商一致，而名森公司本次所提交的结清协议书再次针对相同问题达成协议，我方认为其不符合常理。并且2020年1月17日协议书为名森公司工作人员向开发区建筑业联合会递交，该协议的真实性已经名森公司认可，名森公司在2020年2月12日再次签订结清协议书，我方对其真实性不予认可。此外，根据名森公司提交的证据四庭审笔录可知名森公司已于2019年3月开业，其主张的工期延误以及延期开业的损失在2020年1月17日前已经确定，名森公司与原审被告关于工程质量问题以及延期开业损失等相关问题已经在2020年1月17日协议中明确确认。涉案的两份协议书名森公司以及原审被告并未协商解除2020年1月17日协议，也就是说该两份协议目前均为有效。而且名森公司与原审被告关于该协议的履行情况正在法院审理中，关于名森公司主张其案款已经结清是否属实未经法院确认。2.对不可撤销委托支付书的真实性不认可，该证据为复印件，并且其委托时间为2019年5月5日，与上述两份协议的时间无法对应。对电子回单的真实性无异议，但认为与本案无关联性。对收据真实性无法确定。3.对证据三的真实性无异议，但与本案无关联性。4.对证据四笔录的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。5.对证据五真实性无法确认，我方不是该合同的当事人。对其证明内容不认可。该合同仅能证明名森公司与原审被告的合同关系，不能证明名森公司存在其他损失。6.对证据六与本案的关联性有异议，该组证据仅能证明名森公司的经营成本，无法证明其损失情况。

原审被告惠佳信公司提出以下质证意见：1.对证据一真实性无异议，该协议是双方实际履行的结算协议，涉案的工程款已经结算完毕。2.对该组证据二除收据之外的真实性均认可，该组证据的履行时间、金额能够与证据一相吻合，是双方实际履行的协议。3.对证据三不清楚。4.对证据四真实性无异议，我方确实存在工期延误的问题。5.对证据五的真实性无异议，正是因为我方的工期延误，所以双方才协商签订了证据一中的结算协议书。6.对该组证据六的数据代理人不清楚，我方与名森公司在协商签订证据一中的协议时，名森公司也确实将上列损失及数据列给了我方进行了谈判，最终签订了《结清协议书》。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为名森公司应否在欠付工程款范围内向旺源鑫公司承担付款责任。本案中，济南分公司承包了名森公司发包的金河大厦建筑装饰工程，并将其中的不锈钢安装工程分包给旺源鑫公司，旺源鑫公司施工完后与惠佳信公司进行了结算，双方确认未付工程款数额为327268元，旺源鑫公司要求惠佳信公司、济南分公司对上述工程款承担付款责任，事实清楚，于法有据，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据双方当事人提交的证据及陈述，可以认定扣除增项工程、工程质量保证金、延误工期补偿等损失后，上诉人还应付惠佳信公司工程款933200元。上诉人主张于2020年1月22日和1月23日支付人工费、工程款30万元后，尚有633200元工程款未付清，但因惠佳信公司延误工期为其造成损失，经协商惠佳信公司自愿放弃剩余尾款，并提交2020年2月12日签订的《结清协议书》一份。但是上诉人对于惠佳信公司放弃尾款633200元用以补偿其租金等运营损失的计算方式并无充分证据支持，且惠佳信公司在欠付实际施工人款项未结清的情况下，对外放弃已核算完毕的工程欠款，即使真实，明显属于有损第三方利益的行为。上诉人对其提交的《结清协议书》缺乏合理解释且无其他证据佐证，亦损害了第三方利益，对此在本案中本院不予采信。上诉人欠付惠佳信公司工程款，应当在欠付工程款范围内对旺源鑫公司承担责任。一审法院判令二原审被告支付旺源鑫公司工程款327268元及相应利息，上诉人在欠付二原审被告工程款的范围内对上述债务承担清偿责任，并无不当。

综上所述，上诉人名森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6209元，由上诉人烟台名森大通酒店管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　于　慧

审 判 员　　王家国

审 判 员　　陈晓彦

二〇二一年十二月七日

法官助理　　张素素

书 记 员　　车丽翠