***、合山市铁合金厂债权人代位权纠纷二审民事裁定书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）桂13民终1153号

上诉人(原审原告)：***，男，1953年2月16日出生，汉族，地址：广西南宁市。

被上诉人(原审被告)：合山市铁合金厂（原合山市电石厂），地址：广西合山市。

被上诉人(原审被告)：合山市国有资产经营公司，地址：广西合山市。

被上诉人(原审第三人)：广西合山市第一建筑工程有限公司（原合山市新兴建筑安装工程公司），地址：广西合山市。

法定代表人：温锦振，该公司总经理。

上诉人***因代位权纠纷一案，不服合山市人民法院（2017）桂1381民初609号不予受理民事裁定事。宣判后原审原告不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理。

***上诉请求：1、撤销合山市人民法院（2017）桂1381民初609号《民事裁定书》；2、依法裁定由合山市法院立案审理；3、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人和第三人的建设工程施工关系真实，上诉人与第三人的挂靠关系真实；2、上诉人所请求的债权代位权符合《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一、第十三条的规定，上诉人的债权为建设工程合同之债，该债权已被生效法律文书确定；3、上诉人所诉之案是因为第三人拒绝履行职责，怠于履行追索工程款权利，给上诉人造成损失的代位权纠纷，不是对生效法律文书确定的标的不服而再起诉之案，而且，上诉人（实际施工人）是与被上诉第三人（施工人）有直接利害关系的人，原审法院认为上诉人不适格，作出不予受理的裁定，是适用法律不当，是认定事实错误。

本院认为：代位权的先决条件是上诉人对第三人合山市新兴建筑安装工程公司有合法债权，合山市新兴建筑安装工程公司对被上诉人合山市电石厂有到期债权。本案的上诉人不能证明其对合山市新兴建筑安装工程公司是否享有合法债权，上诉人称其是挂靠合山市新兴建筑安装工程公司承建该工程，但在第三人合山市新兴建筑安装工程公司诉被上诉人合山市电石厂拖欠工程款一案中，上诉人只作为建筑公司的委托代理人参加诉讼，而没有作为独立诉讼主体参加诉讼，因此，本案的上诉人对合山市新兴建筑安装工程公司是否到期债权，没有事实和法律依据证实。2、本案中，合山市新兴建筑安装工程公司对被上诉人合山市电石厂是否怠于行使权利？因合山市电石厂拖欠款，合山市新兴建筑安装工程公司于1994年已向合山市人民法院提起诉讼，该院审理后作出（1994）合法岭民初字第16民事判决，合山电石厂不服，向原柳州地区中级人民法院提起上诉，该院作出（1995）柳地法民终字第3号民事判决，案件已经执行，被上诉人合山市电石厂没有怠于行使权利。实际上是上诉人对在合山法院执行所得款项中是“本息并还”还是“先扣息后还本”的计算方法有异议，应通过执行程序解决。因此，本案上诉人作为代位权的诉讼主体资格不适格。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　卢　怡

审判员　李红恩

审判员　张克伟

二〇一七年十二月四日

书记员　覃宗吉

附法律条文：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。