山西泰兴煤业有限公司,山西兆丰铝业有限责任公司,山西省地质调查院等合同纠纷二审裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2013）晋商终字第59号

上诉人（一审原告）：山西兆丰铝业有限责任公司。住所地：阳泉市经济技术开发区氧化铝厂区办公楼。

法定代表人：于治国，董事长。

委托代理人：刘克昌，该公司电解铝分公司总工程师。

委托代理人：李建明，山西国润律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：山西泰兴煤业有限公司。住所地：阳泉市平定县冶西镇赵家庄村。

法定代表人：邵先庆，董事长。

委托代理人：李便婵，山西新东律师事务所律师。

原审被告：山西省地质调查院。住所地：太原市平阳路288—**。

法定代表人：李德胜，院长。

委托代理人：禹长青，该调查院职工。

委托代理人：王燕超，山西唐明律师事务所律师。

原审被告：中国有色金属工业西安岩土工程公司太原分公司。住所地：太原市小店区平阳路金茂国际数码中心******。

负责人：徐龙，经理。

委托代理人：杨卫红，该公司职工。

原审被告：中国有色金属工业西安岩土工程公司。住所地：西安市西影路**。

法定代表人：蔚小宁，总经理。

委托代理人：校浩，陕西时代建功律师事务所律师。

原审被告：山西交科公路勘察设计院。。住所地：太原市学府街**

法定代表人：赵队家，董事长。

委托代理人：张瑞卿，该院阳泉分院职工。

上诉人山西兆丰铝业有限责任公司（以下简称兆丰公司）与上诉人山西泰兴煤业有限公司（以下简称泰兴公司）、原审被告山西省地质调查院（以下简称山西地调院）、中国有色金属工业西安岩土工程公司太原分公司（以下简称西安岩土太原公司）、中国有色金属工业西安岩土工程公司（以下简称西安岩土公司）、山西交科公路勘察设计院（以下简称交科设计院）合同纠纷一案不服山西省阳泉市中级人民法院（2011）阳商初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人兆丰公司委托代理人刘克昌、李建明，上诉人泰兴公司法定代表人邵先庆以及委托代理人李便婵，原审被告山西地调院委托代理人禹长青、王燕超，原审被告西安岩土太原公司委托代理人杨卫红，原审被告西安岩土公司委托代理人校浩，原审被告交科设计院委托代理人张瑞卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审查明，2006年12月28日，兆丰公司一期200kt/a高精铝板带、铸轧项目经山西省发展和改革委员会批准立项备案。在项目开工前，为保证项目工程建设的安全，避免遭受地质灾害的危害和工程建设正常进行，兆丰公司于2007年2月15日与山西地调院签订合同，委托山西地调院承担建设用地地质灾害危险性评估。该院报告结论为“综合评估认为评估区为地质灾害危险性中等区，建设用地适宜性分级为基本适宜”，并建议建筑施工前必须进行岩土工程勘察。兆丰公司又于2007年8月23日与西安岩土公司太原分公司签订建设工程勘察合同，委托西安岩土公司太原分公司承担兆丰公司一期200kt/a高精铝板带、铸轧项目工程地质勘探。在此前的2007年7月19日，兆丰公司一期技改筹备处工程部与西安岩土公司就地质勘探问题召开会议，会议纪要载明：“前期工作已证明新增土地部分无不良地质情况。同意西安岩土公司太原分公司可不再就新增土地部分重复此项工作，其他合同约定不变”。该公司的勘察报告结论第一条为“拟建场地未发现不良地质作用，适宜建筑”。2007年7月，兆丰公司委托交科设计院对一期技改工业场区进行物探，交科设计院称其做物探是在电解车间西南角，而问题出在东北角，故与其无关，兆丰公司及其他被告对此不持异议。在项目建设中，根据工程规划设计，建设项目将压覆泰兴公司15#煤层资源，为此，兆丰公司于2007年1月15日委托山西地调院进行压覆煤炭资源储量调查确认煤炭储量后，与泰兴公司以及平定县冶西镇人民政府于2008年1月24日签订《压覆资源补偿协议》一份，约定：压覆资源地段为15#煤层，探明的经济基础储量为46.7万吨，可采储量为24.2万吨；兆丰公司一次性支付泰兴公司压覆资源补偿款847万元，泰兴公司收到后，应立即对压覆地段的巷道采取封闭措施，保证压覆资源不再开采，保证兆丰公司项目建设工程顺利进行，所需费用由泰兴公司负担；平定县冶西镇人民政府负责协调有关职能部门进行监管，兆丰公司有权对封闭工程进行监督。封闭工程完工后，需经平定县国土资源局、平定县安全生产监督管理局及兆丰公司验收确认；泰兴公司违反本协议给兆丰公司造成损失的，应承担全部赔偿责任。该协议生效后，兆丰公司按约履行了付款义务。原告兆丰公司一期技改项目车间竣工后，在南车间北侧发现车间墙体出现大规模的裂缝现象，呈现下沉态势，特别是62-84轴之间出现基础沉降，墙体出现较大裂缝等。因协商未果，提起诉讼。

本案在审理中，兆丰公司申请对该公司一期200kt/a高精铝板带、铸轧项目电解车间、整流所、烟囱等的沉降原因、沉降场地下方15#煤层的开采时间以及山西地调院、西安岩土公司太原分公司等单位在勘察过程中的过错程度进行司法鉴定。本院依法通过证据技术中心委托山西家豪司法鉴定中心就案涉15#煤层是否被采、开采时间，山西地调院、西安岩土公司太原分公司、交科设计院是否有过错、应承担责任以及因地基下沉给兆丰公司造成的损失进行鉴定。山西家豪司法鉴定中心的鉴定意见为：l.物探勘察表明：兆丰公司电解铝分公司厂房车间地下有15#煤采空区，采空区域详见《综合解释平面图》。2.根据平定县煤管局提供的泰兴公司（原平定县冶西镇赵家庄村煤矿）15#煤层采掘工程平面图（2008.6）可知，在兆丰公司电解铝分公司南侧，现泰兴公司从1994年开始有开采活动，而在2008年6月的采掘平面布置图上兆丰公司厂区内未标注有采空区。由建材太原地质工程勘察院提交的《山西兆丰铝业电解铝分公司车间治理采空区检测报告（2010.12）》及本次综合物探的结论可知，兆丰公司电解铝分公司厂区内的采空区与现泰兴公司矿界内的采空区相连，是由现泰兴公司采掘的。据此可判定厂区内的采空区应为2008年6月之后形成。3.采空区造成兆丰公司地表和厂房的沉降，累计下沉最大213mm，倾斜位置最大308.22mm，最大倾斜率2.20％，挠度变形最大处190mm。4.兆丰公司厂房因地基下沉造成的损失及维修费用为13739465.05元。兆丰公司交纳鉴定费2326000元。除泰兴公司外，其余当事人对此鉴定结论均无异议，针对泰兴公司提出的鉴定资质、鉴定程序、鉴定依据等异议，鉴定人均予以答复。

阳泉市中级人民法院审理认为：兆丰公司与山西地调院签订的建设用地地质灾害危险性评估合同、与西安岩土公司太原分公司签订的建设工程勘察合同、与交科设计院签订的合同、与泰兴公司以及平定县冶西镇人民政府签订的《压覆资源补偿协议》均系当事人真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效。兆丰公司与山西地调院签订的建设用地地质灾害危险性评估合同、与西安岩土公司太原分公司签订的建设工程勘察合同、与交科设计院签订的合同均不涉及讼争地段的采空区物探，故兆丰公司诉称山西地调院、西安岩土公司太原分公司，交科设计院应承担相应责任的理由不能成立。山西家豪司法鉴定中心的鉴定系该院证据技术中心委托具有相应资质的鉴定部门所作，其程序合法，但其依据平定县煤管局提供的2008年6月的采掘工程平面图上兆丰公司厂区内未标注有采空区进而判定厂区内的采空区应为2008年6月之后形成，而非依据鉴定技术直接判定，且据泰兴公司提供并经该院核实的2009年2月采掘工程平面图上兆丰公司厂区内仍未标注有采空区的情形，鉴定意见称厂区内的采空区应为2008年6月之后形成的依据不充分，该院不予采信，至于鉴定意见其它部分依据充分，应予采信。据鉴定意见采空区造成兆丰公司地表和厂房的沉降，而现有证据又无法证明采空区形成时间，但采空区位于泰兴公司采区范围内，泰兴公司在无法证明他人开采情况下，对其采区内的采空区形成负有责任，泰兴公司在明知兆丰公司签订《压覆资源补偿协议》的目的是为了建设厂房，但违背诚实信用原则，未告知兆丰公司有关采空事实，而兆丰公司在与泰兴公司签订《压覆资源补偿协议》前基于泰兴公司信任虽委托专门机构对煤炭储量进行了调查，施工前，又委托山西地调院进行建设用地地质灾害危险性评估、委托西安岩土公司太原分公司进行勘察，但由于其自身原因未及时探明采空区并采取措施，现有证据又不能证明泰兴公司存在签协议后违约开采的事实，故兆丰公司主张泰兴公司应承担违约责任赔偿厂房因地基下沉造成的损失的请求，该院不予支持。兆丰公司主张泰兴公司违反诚实信用原则，要求返还847万元资源补偿款的请求，该院考虑双方各自过错酌情予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决：一、山西泰兴煤业有限公司于本判决生效后十日内返还山西兆丰铝业有限责任公司压覆资源补偿款4235000元以及鉴定费775333元；二、驳回山西兆丰铝业有限责任公司其他诉讼请求。

兆丰公司与泰兴公司均不服阳泉市中级人民法院上述该民事判决，向本院提出上诉。

兆丰公司上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。（一）原审判决认定“兆丰公司与山西地调院签订的建设用地地质灾害危害性评估合同、与西安岩土公司太原分公司签订的建设工程勘察合同、与交科设计院签订的合同均不涉及讼争地段的采空区物探”与事实不符。首先，在兆丰公司电解铝分公司一期技改项目建设期间，兆丰公司委托交科设计院对拟建场地西南角进行了物探和场地稳定性评价，委托山西地调院对拟建项目进行建设用地地质灾害危害性评估和对建设范围内的采空区进行了专项调查，委托西安岩土太原分公司对拟建项目进行了岩土工程勘察。因此，本案发生沉降地段的采空区，除没有座落在交科设计院的工作区域外，均座落在兆丰公司与山西地调院和西安岩土太原分公司所签合同约定的评估、调查和勘察的工作区域内。其次，物探仅仅是评价、评估、调查和勘察的手段和方法之一，但并非是唯一的。就本案而言，兆丰公司与山西地调院、西安岩土太原分公司以及交科设计院所签合同均未对评价、评估、调查和勘察的手段和方法作出任何限制性规定，更未作出不得使用物探的约定，山西地调院、西安岩土太原分公司以及交科设计院应当按照相关法律法规、规范、要求以及合同约定，采取相应的评价、评估、调查和勘察的手段和方法，以期实现合同的目标和目的。（二）本案沉降地段采空区的形成时间，要么是在签订《压覆资源补偿协议》之前，即2008年1月24日之前，要么在签订《压覆资源补偿协议》之后，除此之外，没有其他任何选择。原审判决对本案沉降地段采空区形成时间的认定自相矛盾。（三）原审判决关于“由于其自身原因未及时探明采空区并采取措施，现有证据又不能证明泰兴公司存在签协议后违约开采的事实”的认定是基于本案沉降地段的形成时间在签订《压覆资源补偿协议》之前这一前提。然而，事实上无论是按照山西家豪司法鉴定中心依据相关事实推定出的本案沉降地段采空区形成于2008年6月之后的鉴定意见，还是依据本案已经查明的相关事实推定出的本案沉降地段采空区形成于2009年2月至2009年9月期间的这一事实，原审判决认定兆丰公司存在过错的前提不存在。二、原审判决适用法律错误。（一）原审判决既然认定山西家豪司法鉴定中心关于“兆丰公司电解铝分公司厂区内的采空区与现泰兴公司矿界内的采空区相连，是由现泰兴公司采掘的”的鉴定意见是合法、有效的，那么在采矿人泰兴公司拒不提供其持有的本案沉降地段15#煤层采掘资料的情形下，就应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事入主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，依法推定兆丰公司关于本案沉降地段采空区的形成时间在签订《压覆资源补偿协议》之后的主张成立，并据此判令泰兴公司全部返还压覆资源补偿款847万元及其利息，并赔偿兆丰公司因沉降事故受到的经济损失13739465.05元以及本案的鉴定费232.6万元和诉讼费。然而，原审判决却作出了现有证据无法证明采空区形成时间和采空区形成于签订《压覆资源补偿协议》之前的矛盾认定。（二）原审判决以山西家豪司法鉴定中心“依据平定县煤管局提供的2008年6月的采掘工程平面图上兆丰公司厂区内未标注有采空区进而判定厂区内的采空区应为2008年6月之后形成，而非依据鉴定技术直接判定”为由，依据泰兴公司提供的2009年2月采掘工程平面图上兆丰公司厂区内仍未标注有采空区的情形，作出对山西家豪司法鉴定中心关于“厂区内的采空区应为2008年6月之后形成”的鉴定意见不予采信的认定。原审判决的上述认定明显违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”的规定。山西家豪司法鉴定中心基于泰兴公司2007年1月和2008年6月向平定县煤管局上报的两份15#煤层采掘工程平面图上兆丰公司电解铝分公司一期技改项目建设用地范围内未标注有采空区这一事实和兆丰公司电解铝分公司一期技改项目在2009年9月发生沉降这一事实，并结合建材太原地质工程勘察院《山西兆丰铝业电解铝分公司车间治理采空区检测报告》和太原理工大学所作综合物探的结论，推定出兆丰公司电解铝分公司一期技改项目建设用地下方的15#煤层开采时间在2008年6月至2009年9月期间这一事实。上述推定过程是合法有效的，其推定出的事实也是真实正确的。三、原审判决以“由于其自身原因未及时探明采空区并采取措施”和双方存在过错为由，驳回了兆丰公司要求泰兴公司赔偿兆丰公司因沉降事故受到的经济损失13739465.05元以及本案的鉴定费232.6万元和诉讼费的请求，部分支持了兆丰公司要求泰兴公司返还847万元资源补偿款及其利息的请求。原审判决的上述判决缺乏事实和法律无据。对于泰兴公司而言，无论其开采兆丰公司一期技改项目场地下方15#煤的时间在签订《压覆资源补偿协议》之前还是在签订《压覆资源补偿协议》之后，其均应全部返还压覆资源补偿款847万元及其利息，并赔偿兆丰公司因沉降事故受到的经济损失13739465.05元以及本案的鉴定费232.6万元和诉讼费。至于其他被上诉人，如果兆丰公司一期技改项目场地下方15#煤开采时间在其勘察工作前，则需要根据委托内容及相关勘察规范来判定其工作行为与兆丰公司的沉降损失之间是否存在因果关系以及其所应承担的责任。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当依法纠正。

泰兴公司上诉称：一、一审判决上诉人向被上诉人返还压覆资源补偿款及鉴定费，缺乏依据，适用法律错误。1.2008年1月上诉人与被上诉人以及平定县冶西镇人民政府三方签定的《压覆资源补偿协议》系当事人真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效。2.上诉人全面履行了合同义务。《压覆资源补偿协议》明确约定了各当事人的权利义务，其中上诉人义务就是在收到被偿款后，应立即对压覆地段的巷道采取封闭措施，保证压覆资源不再开采。为此在平定县国土资源局、平定县安全生产监督管理局以及被上诉人的监督下，上诉人完成了压覆地段巷道的封闭工程，并经平定县国土资源局、平定县安全生产监督管理局以及被上诉人验收确认。之后上诉人按约未对约定的压覆资源进行采掘，上诉人全面履行了合同义务。在煤炭资源整合过程中，2008年9月被关停，2009年6月上诉人由被上诉人的上级单位阳泉煤业有限责任公司兼并，同时双方已办理完交接手续并由阳泉煤业有限公司实际控制。3.一审认定上诉人违反诚实信用原则是错误的。在合同签定前，被上诉人明知上诉人是一个开采多年的煤矿，并对压覆资源、补偿款计算、是否适宜施工建设都进行了分析论证，为此才决定签定《压覆资源补偿协议》，并要求上诉人完成对“压覆地段巷道”的封闭工程。可见被上诉人对压覆地段存在巷道，是明知的（被上诉人作为山西煤炭行业五大集团之一，完全有这种认知能力），在这种情况下要求上诉人承担告知义务，没有必要性更不合理，故一审法院以此认定上诉人违反诚实信用原则是对法律的曲解，是滥用自由裁量权。4.山西家豪司法鉴定中心作出司法鉴定结论，不具有证明力。在一审中上诉人对鉴定意见有异议，多次向法院提出要求鉴定人出庭作证，但鉴定人拒不出庭作证，根据《民事诉讼法》第七十八条规定，该鉴定意见不得作为认定事实的根据。故一审法院在没有其他证据相互印证的情况下，简单依据该司法鉴定意见认定采空区造成被上诉人地表和厂房的沉降，并认定上诉人有对采空区负有责任是错误的，没有事实依据与法律依据。上诉人在全面履行了合同义务的情况下，一审要求上诉人向被上诉人返还压覆资源补偿款及鉴定费，显然缺乏事实依据与法律依据。二、被上诉人违反了诚实信用原则，应当承担由此给上诉人造成的经济损失，包括采取财产保全措施错误给上诉人造成的损失。从本案证据中得出，被上诉人车间地基下沉最主要的原因是因为地基为回填土、被上诉人对施工地段风险评估不足以及没有采取相应有效的防范措施而造成，而且现有证据证明上诉人在完成了压覆地段巷道的封闭工程后，再没有对压覆资源进行过开采。故被上诉人的损失与上诉人无关，应当由其自行承担。故请求二审人民法院依法查明事实，撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。

二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案兆丰公司与泰兴公司签订《压覆资源补偿协议》，以确保其电解铝分公司一期技改项目在建设过程中不因地表沉降遭受损失，双方在《压覆资源补偿协议》约定了违约责任。兆丰公司电解铝分公司一期技改项目竣工后，在南车间北侧发现车间墙体出现大规模的裂缝现象，呈现下沉态势，特别是62-84轴之间出现基础沉降，墙体出现较大裂缝等。依据山西家豪鉴定中心的结论：兆丰公司电解铝分公司厂房车间地下有15#煤采空区，采空区造成兆丰公司地表和厂房的沉降。兆丰公司即可以依据《压覆资源补偿协议》向泰兴公司主张违约责任，也可以依据《侵权法》的相关规定向泰兴公司主张侵权责任，当事人在一案中不能同时选择两个请求权，只能选择一个请求权提起诉讼，但可以在选择的请求权被驳回后，行使另一项请求权。但只要当事人有一项请求权得以实现，另一项请求权即归于消灭。本案中采空区形成的时间是认定泰兴公司及其他被告构成违约责任的基本事实，司法鉴定结论认为采空区应为2008年6月之后形成，即签订《压覆资源补偿协议》之后，兆丰公司的诉讼主张是签订《压覆资源补偿协议》之前就存在采空区，但其提供的证据及庭审陈述，均无法支持其主张。一审中兆丰公司选择以违约责任主张权利，就本案的事实而言，以侵权法律关系更有利于公平合理解决各方当事人之间的纠纷。原审法院认定事实不清楚，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条的规定，裁定如下：

一、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2011）阳商初字第77号民事判决；

二、驳回山西兆丰铝业有限责任公司的起诉。

退还各方当事人已交纳的一、二审案件受理费。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　任君虹

审　判　员　　郭民贞

代理审判员　　宋　霞

二〇一四年六月十二日

书　记　员　　王婷婷