沈阳盛维仪器仪表有限公司与南京国能环保工程有限公司借用合同纠纷一审民事判决书

辽宁省沈阳市于洪区人民法院

民事判决书

（2018）辽0114民初***99号

原告：沈阳盛维仪器仪表有限公司，住所地沈阳市于洪区沈大路35号17门。

法定代表人：马维国，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，***沈河区。

被告：南京国能环保工程有限公司，住所地南京高新开发区03幢420室。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，系浙江六和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，系该公司员工，住南京市玄武区。

原告沈阳盛维仪器仪表有限公司（以下简称“盛维公司”）与被告南京国能环保工程有限公司（以下简称“国能公司”）借用合同纠纷一案，本院于2018年3月19日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盛维公司的委托诉讼代理人***，被告国能公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告赔偿原告借用5台溶氧分析仪损失款13***60元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：沈阳新天维自动化仪表有限公司（以下简称“新天维公司”）是进口自动化仪器、仪表和设备的供应商，被告是电厂环保工程建设的承包商。双方存在多年的自动化仪器、仪表和设备的买卖合同关系。2011年12月9日，新天维公司与被告签订了《工矿产品买卖合同》一份，约定被告购买新天维公司四种自动化仪器、仪表，总价款为442400元。该合同签订后，2011年12月14日，被告单位采购员**又给新天维公司***经理来电话，请求借用溶氧分析仪5台，型号为09182=A=0000（以下简称“氧表”），用于马鞍山市某环保工程项目。**承诺一旦公司采购的同品牌同型号氧表到货，立即归还。***经理考虑到双方友好关系，就同意**的意见，于2011年12月16日按**提供的收货人和收货地址交付铁路运输，并电话告知**。被告方收到5台氧表后，立即使用在马鞍山市的项目上。2012年4月***日，**给***经理补发了一份《马鞍山仪表邮件》，**仍承诺“一旦公司仪表到货立即归还”。但由于被告方与安徽代理商发生合同纠纷，溶氧分析仪无法供货，其五台溶氧分析仪也无法归还。2015年1月7日双方签订购买两台脱水离心机时，***经理就向**提出借用的5台溶氧分析仪到现在还采购不到，应按约定的单价付款的要求，**也承诺向***经理请示，一定付款，但被告经理一直未批。新天维公司多次向被告方催收5台氧表货款，但被告至今未付款，这种违背信用的行为给新天维公司造成了经济损失。另外，2017年9月沈阳盛维仪器仪表有限公司吸收合并沈阳新天维自动化仪表有限公司，并向沈阳市工商局申请注销新天维公司。2018年2月11日，沈阳市于洪区市场监督管理局发出（沈10）工商外资销准字（2018）0032***号外商投资企业注销登记通知书，新天维公司的债权债务由原告沈阳盛维仪器仪表有限公司承继。鉴于上述事实，原告认为，原、被告双方存在多年买卖合同关系。本案所涉5台溶氧分析仪发货之前，虽然仅有电话口头协议，未订立书面合同，但依被告2012年1月5日补发的电子邮件，被告既不返还借用仪器也不按口头约定付款，已构成违约，给原告造成经济损失，应当承担赔偿损失的责任。现依据合同法和民诉法相关规定，特诉请人民法院支持原告诉讼请求。

被告辩称，原告与被告之间确实有借用关系存在，原告确实向被告提供了5台溶氧表，提供的氧表被告供应给了马鞍山的项目。但该5台氧表被马鞍山的工商行政管理局扣押并作出行政处罚决定，认为是该5台氧表是侵权商品，从而对被告公司进行了处理。因为原告提供给被告的产品是侵权产品，是原告违约在先，对被告造成了巨大的经济损失，所以并不是被告违约，是原告违约造成的被告损失，被告还没有向原告要求经济赔偿，而原告却向被告要求支付货款被告不能接受，希望驳回原告全部的诉讼请求。至于被告是否向原告主张经济赔偿，被告要另案处理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

沈阳新天维自动化仪表有限公司与被告国能公司系长期的买卖合同关系，新天维公司自2010年起向被告提供各类仪器仪表产品。2010年3月22日，被告国能公司与案外人中国电力建设工程咨询公司、中国电力工程顾问集团中南电力设计院签订了《安徽马鞍山电厂“上大压小”扩建工程汽水取样系统设备订货合同》。该合同订立后，因被告未能及时采购到合同中约定型号的溶氧分析仪，被告于2011年12月14日，向新天维公司提出借用型号为09182=A=0000的溶氧分析仪5台，并承诺待采购的同型号仪表到货后立即归还。2011年12月16日，新天维公司通过铁路快运形式将该5台溶氧分析仪交付被告。被告将该5台溶氧分析仪交付至马鞍山电厂扩建工程项目部。

2012年2月23日，马鞍山市工商行政管理局接到举报，称马鞍山电厂扩建工程中购买的美国哈希水分析仪涉嫌假冒。2012年2月24日，马鞍山市工商行政管理局对被告国能公司销售的6箱27台标有哈希商标的水分析仪进行了封存，其中包括型号为09182=A=0000的溶氧分析仪5台，封存时该5台溶氧分析仪均为裸机状态，无产品说明书等相关资料。该案在调查期间，被告国能公司的委托代理人陈述，该5台溶氧分析仪系从北京瑞元恒达电力设备有限公司采购，但未签订合同也未支付价款，因其采购产品不是从指定的供货商购买，故国能公司撕下了产品的序列号。2012年6月13日，马鞍山市工商行政管理局作出马工商处字[2012]35号行政处罚决定，认为国能公司销售给马鞍山电厂扩建工程项目部的水分析仪，虽然提供了与北京瑞元恒达公司交易的合同票据及出处，但由于国能公司在销售前改变了产品的原状，去除了产品上的序列标识，难以证明该被查封的27台水分析仪是该批采购中的一部分，且商标所有人哈希公司已经出具了关于商标侵权情况的说明，详细阐述了其与哈希公司相同产品的主要差异，并确认该27台水分析仪为商标侵权商品，故国能公司已构成销售侵犯注册商标专用权商品的行为。同时鉴于国能公司在案件调查期间主动给买方（马鞍山电厂扩建工程项目部）更换产品，保障了工程的正常工期，并未产生危害后果，可以从轻处罚，该行政处罚决定：没收27台侵权水分析仪，并对国能公司罚款60.3万元。

庭审中，原、被告一致认同马鞍山市工商行政管理局罚没的27台侵权水分析仪中即包括新天维公司出借给被告的型号为09182=A=0000的5台溶氧分析仪。

另查明，新天维公司与被告国能公司曾于2011年12月9日签订《工矿产品买卖合同》一份，该合同中约定型号为09182=A=0000的溶氧分析仪单价为22400元。

再查明，沈阳新天维自动化仪表有限公司已于2018年2月11日核准注销，该公司注销前于2017年9月22日将与本案合同有关的权利转让给原告沈阳盛维仪器仪表有限公司行使，并已通知被告。

本院认为，借用合同是指出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后返还给出借人的合同。本案中，被告向新天维公司借用溶氧分析仪5台并承诺到货后立即归还，故被告与新天维公司成立借用合同关系，被告负有偿还新天维公司5台溶氧分析仪的义务。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人。本案中，新天维公司已将与本案合同有关的权利转让给原告盛维公司，并已通知被告，故原告盛维公司作为新的债权人有权向被告主张权利。

关于被告提出新天维公司出借的5台溶氧分析仪为侵权产品并被工商部门罚没的反驳意见。根据马鞍山市工商行政管理局作出的马工商处字[2012]35号行政处罚决定书所查明的事实，被告在交付该5台溶氧分析仪前撕下了产品的序列号且未附产品说明书等相关资料，改变了产品的原状，导致马鞍山市工商行政管理局难以查明该批被查封水分析仪的出处，并作出涉案溶氧分析仪为商标侵权商品的结论。且被告在工商部门立案调查的情况下仍就涉案的5台溶氧分析仪的供应商作出不实陈述，其行为具有重大过错，其应自行承担涉案溶氧分析仪被罚没的后果。

关于涉案溶氧分析仪的返还时间问题。本案中，被告在借用该仪器时承诺待采购的同型号仪表到货后立即归还，此后涉案溶氧分析仪被马鞍山市工商行政管理局查封，但该案调查期间被告“主动给买方更换产品”，故本院认定被告定购的同型号溶氧分析仪系在该案调查期间到货，即被告最迟应在2012年6月13日马鞍山市工商行政管理局作出行政处罚前返还溶氧分析仪。现被告未按时返还仪器构成违约，被告应承担逾期返还借用物的违约责任。

关于借用物损失问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百二十六条规定：“借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付”。本案中，涉案的5台溶氧分析仪已被罚没无法归还，故被告应当按照该5台溶氧分析仪的市场价格折价给付原告，并自2012年6月13日起承担逾期返还的违约责任。鉴于新天维公司与被告国能公司曾于2011年12月9日签订《工矿产品买卖合同》一份，该合同中约定同型号的溶氧分析仪单价为22400元，故本院参照该合同确定5台溶氧分析仪的价格为112000元（22400元×5台）。同时，由于原告仅就被告逾期返还借用物主张利息损失20160元，系对自身权利的合法处分，符合法律规定，故本院确认被告应给付原告借用物损失共计13***60元（112000元+20160元）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百二十六条规定，判决如下：

被告南京国能环保工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告沈阳盛维仪器仪表有限公司借用物损失13***60元。

如果被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2943.2元，由被告南京国能环保工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审判长周楠

人民陪审员唐琳

人民陪审员***

二〇一八年十月三十日

书记员**