冯浏憎、某某等民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫16民终1240号 上诉人（原审原告）：冯浏憎，男，汉族，1968年6月20日出生，住河南省项城市。 委托诉讼代理人：***、***，北京市京师（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1990年9月24日出生，住河南省周口市淮阳区。 被上诉人（原审被告）：中润**建工集团有限公司，住林州市采桑行政路37号，统一社会信用代码：914105810981822192。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1992年3月16日生，住河南省周口市川汇区，系该公司员工。 上诉人冯浏憎因与被上诉人***、中润**建工集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服商水县人民法院（2023）豫1623民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月13日立案后，依法采用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人冯浏憎及委托诉讼代理人***、***，被上诉人***、中润**建工集团有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯浏憎上诉请求：1.依法撤销（2023）豫1623民初62号民事判决第二项，并改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，依法应发回重审。由于本案上诉人与被上诉人所签订的《合同书》第8条与第9条对合同价款的约定存在争议，且案涉合同因被上诉人违法分包而无效（一审法院已认定），在约定价款不明且无效的情况下，为查明案件事实，实事求是，上诉人根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.3.3条：“鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的，应参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定。”的规定，向一审法院申请对案涉工程进行造价鉴定，但一审法院以案件已经立案，诉讼中不予鉴定为由，对上诉人的申请不予准许，根据《最高人民法院关于适用的解释》第11条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”的规定，本案上诉人在立案时一并申请鉴定并未超过申请鉴定的时间，且合同约定的价格存在争议，在此情况下，一审法院对上诉人的鉴定不予准许存在严重的程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”的规定，本案依法应当发回重审。二、一审法院认定事实错误。（一）上诉人坚持申请对案涉工程进行造价鉴定，即使参照合同约定计算，也应按照133元/㎡进行计算。1．上诉人冯浏憎在与被上诉人签订《合同书》时，系针对合同第9条约定的各分项价格与被上诉人达成的施工合意，本案应按照各分项价格之和（即二次结构按50元/㎡、内粉按16元/㎡、外粉按27元/㎡、屋面节点按30元/㎡、地面节点按10元/㎡进行计算，合计133元/㎡）进行结算，被上诉人坚持按照合同第8条约定的113元/㎡进行结算存在较大的主观恶意，在签订合同时，针对此争议，被上诉人并未对此条款明确释明，也未尽到提示义务，案涉合同无效，该条款亦属于无效。2．案涉工程完工至今，被上诉人仅在工人集体前往劳动局投诉的情况下，才支付部分砌砖和内外粉、地坪的纯人工工资，而支付该款时还有楼顶、楼梯、跑道台阶、散水、吊篮租赁费、管理人员工资、小五金相关费用，含利润都没有计算，实际上上诉人冯浏憎所实施的劳务分包包含了纯人工工资、辅材费用、租赁费用、资金摊派成本、合理利润、管理费、文明费、配合费等。而被上诉人支付的仅仅是在合同未施工完成时的二次结构砌砖和内外粉、地坪的纯人工费用，不包含其他应支付的费用，且被上诉人明知对工人工资的结算亦是按照各分项进行结算，被上诉人在庭审中也自认劳务款系直接发给了工人，案涉工程承接至今，上诉人冯浏憎不仅未得到任何工程款，还垫付了部分工人工资，被上诉人如今支付的工程款远不足以填平案涉工程的支出。3．本案若按照113元/㎡进行结算，被上诉人支付的所有工程款尚不足以支付工人工资，按照被上诉人所计算的47962㎡×113元/㎡＋40,000元=5,459,706元，上诉人冯浏憎所提交的两份工人结算单总金额已经支出了5,457,047元，此仅仅是砌砖和内外粉、地坪的纯人工工资，不包括楼顶、楼梯、跑道台阶、散水、吊篮租赁费、管理人员工资、小五金相关费用，被上诉人一审中提交的支付凭证，也仅是上诉人与被上诉人针对工人工资进行的付款，并非案涉工程的结算，因当时案涉工程并未施工完毕，上诉人与被上诉人根本无法对剩余工程进行结算，一审法院将纯人工工资作为案涉工程的总结算系对事实认定的严重错误，依法应予以纠正。（二）一审法院认定被上诉人已支付金额存在错误。一审判决第6页载明的“依据双方无争议的证据，本院确认以下案件事实…”系对事实认定的严重错误，一审中，上诉人向法庭提交了书面的质证意见，对已支付金额不认可，被上诉人所提交的支付凭证实际并未足额支付，工人工资表无任何工人签字，且银行付款凭证中显示有支付失败的，还有很多并非上诉人的工人。明细清单上显示的工人很多不是上诉人的工人，所支付的款项也并非向上诉人的工人支付。其中：1.2020年11月6日中原银行的批量代发代扣明细清单上第31项***的2万元显示转账失败，应当从该笔45万元中予以扣除。2.2021年1月14日中原银行的批量代发代扣明细清单上第18**浏憎的3万元显示转账失败，应当从该笔60万元中予以扣除。且2020年12月份工资表第39项***非上诉人工人，对其支付的2万元也应从中扣除。3．被上诉人提交的第5笔2,399,000元中所对应的2021年4月份工资表第76项***的30,000元、第108项***的15,000元、第116项***的10,000元、第118项***的15,000元均非上诉人工人，应从中扣除。4．被上诉人提交的第6笔548,577元中所对应的2021年5月份工资表第14项***的20,000元、第15***的20,000元非上诉人工人，且第39项***的600元未有支付凭证与其对应，上述应当予以扣除。5．被上诉人提交的第7笔并非548,577元，收款收据、工资表均显示是486,500元。扣除以上金额后，被上诉人实际支付金额为5,033,477元。且被上诉人所提交的收款收据与支付凭证仅显示系内外粉与二次结构的纯人工工资，而上诉人所承包的工程，除上述外，还有楼顶、楼梯、跑道台阶、散水、吊篮租赁费、管理人员工资、小五金等，被上诉人均未支付。案涉工程款项全部支付给工人尚且不足以弥补工人的劳务费用，上诉人冯浏憎本人不仅未收到任何款项，还垫付了数十万工人工资，故本案应按照各分项价格之和133元/㎡向上诉人进行结算。 综上，一审判决程序严重违法，且事实认定错误，请求贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 ***、中润**建工集团有限公司辩称，一审判决程序合法、事实认定清楚、法律适用正确，依法应当维持原判。上诉人的上诉理由根本不能成立，具体如下：一、一审判决没有准许上诉人的鉴定申请，程序合法，不存在任何违法情形。上诉人仅有申请鉴定的权利，但是否准许还需由法院审查案件具体情形予以确定。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》法（2020）202号第一条第一项明确规定：1．严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：（2）与待证事实无关联的问题；（3）对证明待证事实无意义的问题；（5）通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号第二十九条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，上诉人曾在诉前向一审法院递交《工程造价鉴定申请》，但一审法院在审查后认为本案根本就不应当进行造价鉴定（因双方已经进行最终结算），其鉴定申请在诉前鉴定程序中就没有获得法院许可。上诉人在本案诉讼中再次申请鉴定，经一审法院再次审查，因合同中已经对劳务费用的结算单价及结算方式做了明确的约定，且上诉人在2022年1月30日上诉人签字的支付凭证中对工程结算单价、面积及总价款做了确认，在双方对工程价款总额已经完成结算的情形下，上诉人再次申请造价鉴定，企图以此推翻其签字确认的结算价的行为严重违反诚实信用原则，不具有合法性。本案依法就不应当进行造价鉴定（换句话说，合同结算价通过庭审完全可以查明确认，造价鉴定结果与合同结算价之间没有任何关联性，造价鉴定结果也不是本案待证事实），因此，一审法院在审查后，没有同意其鉴定申请是完全符合法律规定的。上诉人援引《建设工程造价鉴定规范》第5.3.3条的规定来作为申请鉴定的依据也是不能成立的。该规范前言部分明确表述该规范是为解决工程造价鉴定工作中的难点、疑点问题，更好地规范工程造价鉴定行为。因此，适用该规范的前提是法院准许上诉人的鉴定申请，在鉴定机构对本案进行鉴定的程序过程中，可以援引该规范的相关规定。但本案中，上诉人的鉴定申请根本就不符合法律规定，且没有被法院准许，鉴定程序根本就没有启动。因此上诉人以鉴定程序中的规范作为其鉴定申请的合法性的法律依据，完全是偷换概念、混淆视听。 二、一审判决事实认定清楚，上诉人主张按照133元/㎡计算的请求根本不能成立。首先，根据我与上诉人于2020年9月22日签订的合同第8条及第9条第5款均明确约定按照建筑面积113元/㎡。计算，且二者相互印证，没有歧义；其次、2021年4月26日及2022年1月30日上诉人签字的两张支付凭证均明确显示“7#楼、8#楼、9#楼、10#楼建筑面积共计47,962㎡，按建筑面积113元/㎡”；最后，合同明确约定各分项单价均是暂定价，最终结算单价根本不是各分项单价的简单相加。（上诉人主张以各分项单价之和作为结算单价完全是故意曲解合同约定）因为各分项工程建筑面积差别巨大，比如屋面节点的暂定单价是30元/㎡，但是屋面建筑面积仅有三千多平方，是不可能按照建筑总面积47,962㎡进行计算的（如果按照各分项单价相加后133元/㎡计算，那么意味着屋面的分项费用，要按照建筑总面积47,962㎡计算）。至于上诉人所称，其收款均是工人工资，不含租赁费、管理人员工资、利润等费用的上诉理由更不能成立，因合同第四条明确约定，承包方式为包清工、包机械和工具。故合同价格中已经包含了人工、机械、辅材等全部费用。最后结算价款低于工程投入支出费用的上诉理由也不能成立。上诉人在一审程序中，根本没有提供充分证据证明其投入远远大于结算价格，退一步来说，即使存在该情形，也完全是其管理不善，成本把控错误等自身原因造成的。 三、上诉人在上诉状中对收款金额故意作虚假陈述，请求法院依法对上诉人的行为予以训诫、罚款。1、2020年11月6日，向***转账失败后，2020年11月25日，再次向***转账2万成功（上诉人对此明知，并在后续付款时对总金额签字、确认）。 2、2021年1月14日，向上诉人转账失败后，2021年1月19日，再次向上诉人转账3万成功（上诉人对此肯定是明知的，在上 诉状中竟然称转账失败，没有收到任何款项）。至于上诉人所称的***、第五笔转账中的***、***、***、***，第六笔转账中的***、**不是他的工人的说法更是荒谬。每次转款前，工人的名字，金额都是上诉人提供给我的，现在竟然说这些人不是他的工人，他怎么不说全部都不是他的工人？如果不是他的工人，他为什么在收据、支付凭证中签字按手印确认。并且后续每次签字时，都对之前的所有已付款金额（包含第五笔、第六笔的全部金额）进行了核对、并签字确认。从另一方面来说，上诉人在一审起诉时，仅仅对结算单价有异议，根本没有对已付款金额提出异议，其仅仅在一审时见到我提供的证据有显示部分没有转账成功，其便对该部分款项不认可，上诉人在明知后续又将该部分款项支付到位的情形下，故意隐瞒案件事实，在上诉状中谎称没有收到该部分款项，其行为已严重违反诚信诉讼原则，请求法院对其行为予以训诫、处罚。上诉人称第7笔金额是486,500元不是548,577元，系本人在证据目录中笔误错误，但最终付款总金额仍是5,213,527元（拨付比例达到95.5％）。第七笔中***的600元，在第七次支付凭证中已经扣除，没有计算在总额中。 综上，请求贵院依法驳回上诉人的全部上诉请求，并对其严重违背诉讼诚信原则，故意虚假陈述的行为予以训诫、罚款，维护法律的尊严。 冯浏憎向一审法院起诉请求：1、确认双方2020年9月22日签订的《合同书》无效；2、判令***、中润**建工集团有限公司立即向其支付工程款暂计1,322,832元以及逾期付款资金占用利息41,405元（利息以1,322,832元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR）计算，从2022年1月1日起暂计至2022年11月1日，至实际清偿之日止）；3、本案诉讼费、保全费等由***、中润**建工集团有限公司承担。 一审法院认定事实：2020年9月22日，双方签订《合同书》，约定中润**建工集团有限公司将位于河南省商水县××路××路××东北角的“圆通寺**（东地块北区）棚户区改造项目7＃8＃9＃10＃楼的室内砌体、二次结构砼、内、外墙粉刷、楼梯踏步、屋面、室外台阶和散水、室内地面等及11＃部分工程”分包给冯浏憎施工。合同第8条约定劳动报酬按照建筑面积113元／㎡进行计算，合同第9条同时约定了劳务报酬支付办法，并约定工程竣工验收合格后按建筑面积113元／㎡付至95%，剩余5%为质保金，竣工验收两年后无息全部结清。现工程已施工完毕并交付使用。2022年1月30日冯浏憎在支付凭证上签字确认，“7＃8＃9＃10＃楼建筑面积共计47962㎡，11＃楼价款40000元，总价总共47962㎡×113元／㎡＋40000元＝5459706元，已支付4726977元（其中第一笔45万元，第二笔60万元，第三笔63万元，第四笔10万元，第五笔239.9万元，第六笔547977元），本次支付486550元，累计支付5213527元，拨付百分比为95.5%。”。现冯浏憎以无利润可言，而且无法填平已支出的租赁费、管理人员工资、工程辅材采购成本等前期费用为由，诉至法院请求确认合同无效，要求***、中润**建工集团有限公司按照133元／㎡结算并支付剩余款项。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案河南**建设工程有限公司将案涉劳务工程分包给不具有劳务资质的冯浏憎，违反了法律的强制性规定，因此，冯浏憎诉请确认双方之间签订的合同无效，有相应的事实与法律依据，法院予以支持。冯浏憎主张***、中润**建工集团有限公司应当按照133元／㎡结算并支付工程价款，其依据为合同第9条第①、②、③、④项，但该四项的约定仅为“暂按”，具有明显的不确定性，且有支付比例的限制，如果严格按该四项约定计算，即使工程竣工，***、中润**建工集团有限公司支付比例也不会超过80%，更不可能达到113元／㎡（133元／㎡，80%）。而且第9条第⑤项同时约定，“剩余零星工程全部完成后，竣工验收合格后两个月内按照建筑面积113元/㎡付至95%,剩余5％为质保金，竣工验收两年后无息全部结清。”该项规定与合同第8条约定完全一致，相互对照，无任何歧义。因此，***、中润**建工集团有限公司辩称，双方对合同单价约定明确，按照建筑面积113元/㎡标准计算，***、中润**建工集团有限公司共支付总金额5,213,527元，拨付比例达到95.5%，请求驳回冯浏憎诉请的意见成立，法院予以采纳。冯浏憎诉请***、中润**建工集团有限公司支付工程款暂计1,322,832元以及逾期付款资金占用利息41,405元，事实不清，证据不足，无法律依据，法院依法不予支持。双方在合同中约定按照固定价结算工程款，故冯浏憎申请对工程造价进行鉴定，无事实法律依据，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、双方于2020年9月22日签订的《合同书》无效；二、驳回冯浏憎的其他诉讼请求。案件受理费8,539.07元，由中润**建工集团有限公司和***共同负担50元，冯浏憎负担8,489.07元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯浏憎向本院提交证据一,其与他人签订的合同。证明相同时期相同承包内容的劳务分包,按照建筑面积计算分包市场价一般都在130㎡/140㎡之间。证据二,2021年3月21日拍摄的施工现场照片一组,证明:2021年3、4月份,案涉工程还在施工,在支付凭证上提前结算不符合事实。***、中润**建工集团有限公司质证称,对证据一真实性不予认可，与本案没有关联,冯浏憎与其他公司签订合同承包单价的约定与本案中冯浏憎与***签订单价的约定没有必然的关联性，不能达到上诉人的证明目的。证据二照片拍摄的时间、地点不能确定，对该证据的真实性不予认可。本案中冯浏憎签字确认的时间是2021年4月26日，该结算时间是在上诉人主张施工日期之后，符合常理。因此该份证据也不能达到上诉人的举证目的。***、中润**建工集团有限公司向本院提交批量代发代扣明细清单两份。证明：上诉人在上诉状中所称的冯浏憎的三万元和***的两万元，没有收到该笔费用的陈述是虚假的。这两笔费用已经全部支付到位。冯浏憎质证称,真实性无法核实，且被上诉人在一审中所提交的支付凭证中除了该笔款项外,还有2020年12月份工资表第39项***两万元、2021年4月份工资表第76项***的三万元、第108项***的一万五千元、第116项***的一万元、第118项***的一万五千元，以及2020年5月份工资表、第14项***的两万元、第15***的两万元,均非上诉人的工人。且第39项***的六百元，没有支付凭证与其对应。上述款项应从已支付款项中扣除。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：冯浏憎提供的证据，***、中润**建工集团有限公司不认可,与本案没有关联,不能达到证明目的,本院不予采纳。***、中润**建工集团有限公司提供的证据.与冯浏憎出具的收款收据及支付凭证可以相互印证,本院予以综合采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为,本案争议焦点为：一、应否对案涉工程进行造价鉴定。二、一审法院认定***已支付金额、本案结算价格有无错误。 第一个焦点,关于应否对案涉工程进行造价鉴定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十九条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中,2022年1月30日支付凭证对冯浏憎承建工程清单、单价、面积及总价款进行了结算，冯浏憎签字确认,并无异议。因双方已经进行最终结算,冯浏憎申请对案涉工程进行造价鉴定没有法律依据，一审法院不予支持并无不当。 第二个焦点,关于一审法院认定***已支付金额、本案结算价格有无错误问题。关于一审法院认定***已支付金额问题,明细清单上显示的2020年11月6日中原银行的批量代发代扣明细清单上第31项***的2万元显示转账失败。2021年1月14日中原银行的批量代发代扣明细清单上第18**浏憎的3万元显示转账失败。***在二审庭审中提供的《代发代扣明细清单》，说明2020年11月25日，再次向***转账2万成功，2021年1月19日，再次向冯浏憎转账3万成功。***的600元没有支付，在第七笔支付凭证中已经核对，并将该600元予以扣除，(第六笔的支付凭证金额是548,577元，但在签第七笔支付凭证时，冯浏憎核对后，将该600元扣除，第七笔支付凭证中显示，第六笔金额为547,977元)。冯浏憎主张第7笔金额是486,500元,不是548,577元，***认可系其在证据目录中笔误。***向冯浏憎支付总金额5,213,527元(拨付比例达到95.5％)。冯浏憎已经在每次的收据、支付凭证中签字按手印确认,冯浏憎主张明细清单上显示的工人不是其工人，一审法院认定***已支付金额错误的上诉理由不能成立。 ***代表中润**建工集团有限公司与冯浏憎签订的《合同书》，约定中润**建工集团有限公司将位于河南省商水县××路××路××东北角的“圆通寺**（东地块北区）棚户区改造项目7＃8＃9＃10＃楼的室内砌体、二次结构砼、内、外墙粉刷、楼梯踏步、屋面、室外台阶和散水、室内地面等及11＃部分工程”分包给冯浏憎施工。合同第8条约定劳动报酬按照建筑面积113元／㎡进行计算，合同第9条约定①二次结构阶段：暂按50元／㎡，②粉刷施工阶段：内粉全部完成暂按16元／㎡。③屋面节点：完成后（珍珠岩、找平层、保温板、网片、保护层）暂按30元／㎡。④地面节点：全部完成后暂按10元／㎡。⑤剩余零星工程全部完成后，竣工验收合格后两个月内按建筑面积113元／㎡。付至95％，剩余5％为质保金，竣工验收两年后无息全部结清。并约定工程竣工验收合格后按建筑面积113元／㎡付至95%，剩余5%为质保金，竣工验收两年后无息全部结清。上述①-④分项约定的劳务报酬支付办法，均表述为暂按元／㎡,不是确定的数额。第⑤分项明确竣工验收合格后两个月内按建筑面积113元／㎡,与合同第8条约定劳动报酬按照建筑面积113元／㎡进行计算数额一致。2022年1月30日支付凭证中按照建筑面积113元／㎡结算冯浏憎当时并没有提出异议,符合双方合同约定。冯浏憎主张按照133元／㎡计算的上诉请求不能成立,本院不予支持。 综上所述，冯浏憎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,078.14元，由冯浏憎负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年三月二日 法官助理　*** 书 记 员　***