杨恒诉广西建荣消防工程有限公司第一分公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区防城港市港口区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂0602民初2261号

原告：杨恒，男，1985年6月15日出生，汉族，住广西兴安县。

委托诉讼代理人：温燕飞，广西万益（防城港）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄晓燕，广西万益（防城港）律师事务所律师。

被告：广西建荣消防工程有限公司，住所：南宁市青秀区教育路22号金凤凰·南湖御景御景阁二十九层2901号房。统一社会信用代码：914501007420742526。

法定代表人：杨再林，该公司总经理。

被告：广西建荣消防工程有限公司第一分公司，住所：南宁市青秀区长湖路50号广西三月花竹溪商业广场西面二层商铺。统一社会信用代码：91450103340278666X。

负责人：沈巍巍。

以上两被告共同委托诉讼代理人：李灵俐，广西双贺律师事务所律师。

被告：李志勇，男，1976年9月2日出生，汉族，住广西灵川县。

委托诉讼代理人：吴昕蔚，广西广来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢增彬，广西广来律师事务所律师。

被告：叶鑫，男，1986年7月17日出生，汉族，住广西灵川县。

原告杨恒与被告广西建荣消防工程有限公司（简称建荣公司）、广西建荣消防工程有限公司第一分公司（简称建荣第一分公司）、李志勇、叶鑫建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨恒及其委托诉讼代理人温燕飞、黄晓燕，被告建荣公司及建荣第一分公司的共同委托诉讼代理人李灵俐，被告李志勇的委托诉讼代理人吴昕蔚到庭参加诉讼。被告叶鑫经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告杨恒向本院提出诉讼请求：四被告返还原告合同履约金80万元，并支付从2016年10月18日暂计至2017年11月5日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息51066.70元（利息实际应支付至完全履行之日）。事实和理由：2016年3月18日，广西壮乡建设集团有限公司（简称壮乡建设公司）与建荣第一分公司签订了一份《消防系统安装工程施工合同》，该合同约定壮乡建设公司将从广西富乐华房地产开发有限公司（简称富乐华公司）处承包的“防城港市中央商务区（CBD）北区六号地块的三标、五标消防系统安装工程”转包给建荣第一分公司。2016年6月18日，被告李志勇和叶鑫持该份合同找到原告，将该合同中的三标、五标消防系统安装工程转包给原告并要求向其交纳合同履约金80万元。原告便通过广西农村信用社分别于2016年6月22日、2016年6月28日及2016年6月30日转账给被告叶鑫的账户50万元、20万元和10万元。收款后，被告李志勇和叶鑫告知原告三标工程无法转包，仅转包五标工程，故2016年6月30日被告李志勇向原告出具的收条载明收到原告交付的五标工程合同履约金60万元，并承诺多收的20万元随后退还。之后，被告李志勇和叶鑫催促原告先进场施工，原告便组织施工队进场施工，还垫资购买了材料和聘请了工人，但被告李志勇和叶鑫一直没有协调建荣第一分公司与原告签订书面合同，也没有退还多付的20万元。2016年10月18日，壮乡建设公司的陆安利因资金问题向发包人富乐华公司提出终止合同并要求退场结算。原告得知此情况后，要求被告李志勇和叶鑫就已完工的工程进行结算并返还80万元合同履约金。在原告多次催讨下，2017年6月26日，被告李志勇向原告出具《委托书》，授权原告与发包人富乐华公司进行已完工工程的结算。由于被告李志勇和原告均未与富乐华公司直接签订书面合同，富乐华公司拒绝与原告进行结算，也拒绝与原告补签合同。原告认为，原告与被告李志勇、叶鑫之间虽未签订书面合同，但双方之间有口头约定，且原告按约实际履行了施工义务，双方构成事实合同关系，该合同关系是双方的真实意思表示，依法应受法律保护。现该合同因被告李志勇、叶鑫的原因已无法继续履行，合同目的无法实现，其应返还合同履约金。被告李志勇、叶鑫以建荣第一分公司的名义与原告签订建设工程施工合同，作为被挂靠人的被告建荣第一分公司应承担共同还款责任。被告建荣公司作为建荣第一分公司的总公司亦应承担共同还款责任。

被告建荣公司和建荣第一分公司共同答辩称,1.被告李志勇通过与原告签订《消防系统安装工程施工合同》并收取合同履约金的行为涉嫌犯罪，被告李志勇用于签订合同的公章系伪造，其已报案，案件现在侦查阶段。2.其未与壮乡建设公司和富乐华公司签订有关“中央商务区”的合同，故不存在转包事实，被告建荣第一分公司也没有授权被告李志勇签订案涉合同。3.本案不是经济纠纷而是经济犯罪，根据法律规定应驳回原告的起诉，将材料移送侦查机关。4.其在本案中不知情，原告自身存在过失，其不应当承担责任。

被告李志勇辩称，其承认收到原告80万元，但是其中60万元是合同履约金，另外20万元是原告支付给其的工程介绍费。其已将该60万元的合同履约金支付给转包公司的壮乡建设公司的陆安利，现在陆安利没有退回。其认为陆安利与本案有利害关系，申请法庭追加陆安利为被告。原告应该向陆安利主张权利，其也是受害者。包括60万的合同履约金在内，其已先后转付了76.40万元给陆安利，至今未退回。案涉工程无法继续开展也是其预测不到的，其无过错。原告要求其退还的20万元中介费没有要回的理由，其介绍工程给原告做，原告已经参与进去做，其的介绍工作已经完成，工程无法进展不是我方的原因造成的。原告要求支付利息也没有事实和法律依据，其并未占有支配这笔钱，实际中合同履约金是无息返还的，其不同意支付利息。关于被告建荣公司和建荣第一分公司的答辩意见中认为其涉嫌伪造印章罪，其实是被诬告，被告李志勇已恢复自由，且公安机关已经撤案，检察机关不予逮捕，其不认同被告建荣公司和建荣第一分公司所称本案是经济犯罪而不是经济纠纷。其认可被告叶鑫只是代为收款，本案与被告叶鑫无关，被告叶鑫是其的员工。其是被告建荣第一分公司的隐名股东，根据原告提供的证据4，其取得工程施工权利，后原告接手该工程建设。是壮乡建设公司的陆安利转包工程给被告建荣公司，其将履约金转给陆安利也是这一原因。

被告叶鑫书面答辩称，其与被告李志勇是雇佣关系，在工作中与原告的往来是职务行为，职务行为责任应属雇佣人即被告李志勇承担。其名下的广西农村信用社银行卡开卡至今都是被告李志勇在使用，其对原告是否有转账进该卡的情况不知情。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.《消防系统安装工程施工合同》，该合同的甲方单位未盖有公章，陆安利的真实身份无法核实，被告建荣公司对乙方处加盖的公章及被告李志勇的身份存在异议，该合同的合法性、真实性无法确定，本院不予采纳；2.关于“防城港市中央商务区（CBD）Ⅵ地块5标公寓园”要求终止施工合同报告，该份证据的发送人为玉林第一建筑安装工程公司，同时显示承包人为陆安利，与本案争议事实无直接关联，本院不予采纳；3.《委托书》、短信记录截图，本院对其三性予以认可；4.《立案告知书》、南公良拘通字【2016】00101号拘留通知书，该两份证据不足以证明被告建荣第一分公司的法定代表人报案称被告刘志勇伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章一案的立案告知与被告李志勇收取原告80万元有关联，且该告知书中被告知人处未填写，办案人一栏也为空白，而《拘留通知书》与本案诉争事实无直接关联，故本院不予采纳；5.中国农业银行银行卡交易明细清单等转账凭证，该份证据与原告支付的80万元的返还无关联，本院不予采纳；6.被告李志勇出具的雇佣关系证明、工资发放表，该两份证据的真实性无法核实，本院不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告通过广西农村信用社分别于2016年6月22日、2016年6月28日及2016年6月30日转账给被告叶鑫的账户50万元、20万元和10万元。被告李志勇认可其收到原告支付的80万并于2016年6月30日向原告出具《收条》载明：“今有防城港中央商务区（CBD）北区六号地块五标消防项目负责人李志勇收到杨恒交来该项目的合同履约金60万元，该款退还时间在第一次结算中退还。”2017年6月26日，被告李志勇向原告出具《委托书》授权原告就防城港中央商务区（CBD）北区六号地块五标消防项目办理施工队退场及结算事宜。

本院认为，原告应对其主张被告李志勇将防城港市中央商务区（CBD）北区六号地块三标、五标消防系统安装工程转包给其及其已实际施工的事实承担举证责任，而依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，应认定原告与被告李志勇不成立建设工程施工合同的法律关系。而被告李志勇对其收取原告80万元，无论是履约保证金还是工程介绍费，亦负有举证责任以证实收取上述款项有事实和法律依据。在原告与被告李志勇均未予举证且未成立建设工程施工合同关系的情况下，被告李志勇收取原告的80万元无事实和法律依据，应予退回。原告主张自2016年10月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付资金占用利息，由于原告与被告李志勇所认同的所谓分包或转包该工程本身为法律所禁止的，原告支付的该笔费用也存在一定的风险，故本院不予支持利息的主张。关于本案是否需追加案外人陆安利为共同被告以及本案是否应移送公安机关的问题。首先，涉及案外人陆安利的合同本院不予采信。其次，被告李志勇辩称其将相关款项转给陆安利故陆安利与本案有利害关系这一辩解理由并不成立。本院认为，被告李志勇对陆安利的转款并不当然理解为案涉款项，且该转款系被告李志勇与陆安利之间的关系，与原告无关，陆安利退还款项给被告李志勇与否并不影响原告主张权利及本案的审理。综上，不应追加陆安利参加本案诉讼。被告建荣公司与建荣第一分公司辩称被告李志勇涉嫌经济犯罪应移送公安机关，而从被告提交现有证据出发，被告李志勇是否涉嫌经济犯罪与本案是否涉及经济犯罪是两个不同的概念，在无相关证据证明本案原告向被告李志勇支付的80万元涉嫌经济犯罪的情况下，本院对该辩解理由应不予支持。

关于其他三被告是否承担返还责任的问题。根据现有证据，被告李志勇是否属于建荣第一分公司的工作人员无法核实，故被告李志勇收取原告80万元的行为应认定为与建荣第一分公司无关，原告主张建荣第一分公司及建荣公司承担还款责任缺乏事实和法律依据，应不予支持。在无证据予以证实被告叶鑫与被告李志勇存在雇佣关系且被告李志勇认可该80万元实际系其本人收取的情况下，本院不认定该两被告之间的雇佣关系，被告叶鑫对该款项也不承担返还责任。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告李志勇返还原告杨恒80万元；

二、驳回原告杨恒的其他诉讼请求。

上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

案件受理费12310.67元（原告杨恒已预交），由原告杨恒负担783.67元，被告李志勇负担11572元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费12310.67元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。

审　判　长　　李明娟

人民陪审员　　唐毓瑾

人民陪审员　　梁　毓

二〇一八年四月二日

书　记　员　　李佳芮

附相关法律条文：

一、《中华人民共和国民法总则》

第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

二、《中华人民共和国合同法》

第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。

三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。