某某、佛山市汇灿机械设备有限公司与劳动争议一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 （2020）粤06民终4898号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年2月28日出生，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1965年7月12日出生，住四川省攀枝花市东区，系***妻子的姐姐。 上诉人（原审被告）：佛山市汇灿机械设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东本宽律师事务所律师。 上诉人***与上诉人佛山市汇灿机械设备有限公司（以下简称汇灿公司）劳动争议一案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初21593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、佛山市汇灿机械设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金66649元、一次性工伤医疗补助金24236元、一次性伤残就业补助金90885元予***，双方工伤保险关系终结；二、佛山市汇灿机械设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额32625.63元予***；三、佛山市汇灿机械设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费差额700元予***；四、佛山市汇灿机械设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费2200.01元予***；五、佛山市汇灿机械设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付年休假工资2097.55元予***；六、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。” ***不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决部分程序违法，认定事实不清，适用法律错误。一、关于违法终止劳动合同赔偿金的问题。***与汇灿公司劳动争议纠纷一案发生的实际过程是汇灿公司欺骗***补签劳动合同书及员工离职申请表后，承诺及时与***签署协议书，一次性支付***199655.68元。但汇灿公司在签字时突然变卦，说签字后先给40000元，余下的金额延后再给。于是，***拒绝签字，因此发生本案的仲裁及一审。有一审开庭时***提供的汇灿公司出具的协议书作为证据。汇灿公司主观恶意，应当认定为欺诈。一审法院未组织双方对***提供的《***与佛山市汇灿机械设备有限公司谈话文字整理》及光盘证据进行质证，驳回***的诉讼请求，显失公正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。”在汇灿公司有关主管人员的欺骗下，***在违背真实意思的情况下签了这份劳动合同，用人单位明显是在免除自己的法定责任、排除劳动者的合法权利，故请求法院确认补签的此份劳动合同无效。***前一份合同2018年10月6日期满，***于2018年7月27日受伤，汇灿公司于2019年4月16日欺骗***补签劳动合同书，并且将合同的起始日期写为2018年10月7日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。应当续延不等于自动续延。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故汇灿公司应向***支付赔偿金140000元（10个月×7000元/月×2）。二、关于精神损害抚慰金的问题。汇灿公司从2018年7月1日起至7月26日连续安排***上夜班共26个晚上，时间从晚上6:30到次日凌晨4:30，每天长达10小时，上下班时间均由带班人员赵某记录，该记录作为计件工资计算依据。在2018年7月15日，***提出更换上白班遭拒绝，从而致使***在2018年7月27日凌晨1时左右因极度疲劳而受伤。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号），目前，职工月工作日为20.83天/月，月工作时间为166.64小时（20.83天×8小时/天），加上在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每月不得超过三十六小时，职工月工作时间最多为202.64小时（166.64小时+36小时）。***26个晚上累计上班近260小时，远超过职工月最多工作时间。用人单位严重违反有关法律法规的规定，不说用人单位故意，至少可以证明用人单位有重大过失。根据国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》（政法函[2007]39号）和《生产安全事故报告和调查处理条例》（国务院令第493号）等相关规定，生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条规定，根据生产安全事故（以下简称事故）造成的人员伤亡或者直接经济损失，事故一般分为以下等级：（四）一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。本事故是生产经营活动中发生的造成直接经济损失几十万元，完全符合1000万元以下直接经济损失的事故。根据《企业职工伤亡事故分类GB6441-1986》规定，重伤是指相当于损失工作日等于和超过105日的失能伤害。本事故造成***停工留薪八个月，损失工作日为166.64日（20.83日/月×8个月），超过105日，也完全符合10人以下重伤要求。公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，职工在单位因工作受伤，符合侵权的构成要件。《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。该条规定明确了我国实行民事损害赔偿与工伤保险待遇差额互补的原则。因生产安全事故受到损害的从业人员除依法享有工伤保险待遇外，如依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，可再次向用人单位提出赔偿要求。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。广东省高级人民法院关于印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》的通知（粤高法[2017]147号）第14条规定，为减少当事人讼累，因生产安全事故发生工伤或患职业病的劳动者或其近亲属在劳动争议纠纷案件中一并主张精神损害赔偿的，人民法院可一并处理。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第八条规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。侵害他人健康权致人残疾已达到评残等级的，应当认定为造成他人严重精神损害。***因生产安全事故受伤，伤残等级为八级。从目前状况看，劳动能力部分丧失，右手多个手指活动极为不便，至今无法用右手正常干活，时常伴有疼痛，智力明显下降，其受到伤害给自己及家人带来严重的精神创伤是常人难以想象的，故主张30000元的精神损害抚慰金是合适的。根据（2015）粤高法审监民提字第57号再审民事判决书明确：人民法院在审理案件时，完全可以根据法律规定的“安全生产事故”的内涵作出是否属于安全生产事故的认定。《中华人民共和国安全生产法》规定了生产安全事故发生后的处理程序，但没有规定承担法律责任的前置程序。劳动争议仲裁也不仲裁精神损害赔偿，没有精神损害赔偿需要劳动争议仲裁前置一说。***主张精神损害赔偿有充分的事实和法律依据，一审法院以“没有依据”为由驳回***的诉讼请求，显失公正。综上，***上诉请求：1.判决汇灿公司支付违法终止劳动合同赔偿金140000.00元；2.判决汇灿公司支付精神损害抚慰金30000元。***在二审法庭调查中撤回判决汇灿公司支付精神损害抚慰金30000元的上诉请求。 针对***的上诉，汇灿公司答辩称：请求驳回***的上诉请求。 汇灿公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、适用法律错误，计算***受伤前的月平均工资有误，导致一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资差额、年休假工资的数额有误。一、***的工资由基本工资加计时计件工资构成，2018年2月正值春节，春节期间工厂放假，企业订单减少，劳动者工作量减少是正常现象，汇灿公司在2018年2月已按实际工作量计发工资给***，并且发放的工资没有低于最低工资标准，一审法院在计算汇灿公司受伤前平均工资时剔除2018年2月工资明显有误，因此，***受伤前12个月（2017年7月至2018年6月）收到的平均工资应为5384.37元[（6168.86元+4578.78元+5215.72元+3952.78元+4492.43元+7035.53元+6882.27元+2451.81元+6337.92元+6697.14元+6926.15元+3872.99元）÷12个月]。二、原审判决认定事实有误，在庭审中双方确认***每个月工资中需扣除房租费、伙食、个人所得税、水电费等大概500、600元，该500、600元是包含汇灿公司为***每月参加社会保险所支出个人缴纳部分在内的扣款费用（2017年7月至12月，个人缴费313.35元/月；2018年1月、6月，个人缴费320.07元/月），原审判决不应当将社保扣款费用再次加入***的工资中，造成重复计算。***受伤前十二个月的月平均工资应为5934.37元（5384.37元+550元）。因此，汇灿公司应支付给***的一次性伤残补助金为65278.07元（5934.37元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金为23737.48元（5934.37元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金为89015.55元（5934.37元/月×15个月）、停工留薪工资差额为27961.63元（5934.37元/月×8个月－14013.33元－5500元）、年休假工资为1909.91元（5934.37元/月÷21.75天×7天）。综上，汇灿公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、五项，改判汇灿公司应支付给***的一次性伤残补助金为65278.07元、一次性工伤医疗补助金为23737.48元、一次性伤残就业补助金为89015.55元、停工留薪工资差额为27961.63元、年休假工资为1909.91元。 针对汇灿公司的上诉，***答辩称：关于***受伤前实际月平均工资标准的问题。汇灿公司分两部分发放工资，一部分签字后直接打入***银行卡，另一部分签字后发现金，***只将部分现金存入银行卡，两项合计平均约7000元/月。***已提供初步证据，修正后的平均工资为6442.70元/月。在***提供的《***与汇灿公司谈话文字整理》及光盘中，汇灿公司也承认发的现金部分没有报给代理律师。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。用人单位应当提供经劳动者签字确认的两部分工资支付凭证到法庭，以便核实***平均工资。 二审期间，***及汇灿公司均未向本院提交新的证据材料。 经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案系因请求工伤保险待遇等而引发的劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。双方在上诉时均未对原审判决第三项、第四项提出异议，本院对原审判决第三项、第四项迳行予以维持。综合双方的诉辩意见，对本案的争议焦点问题具体评析如下： 一、***受伤前的月工资数额问题 汇灿公司对原审查明的***2017年7月至2018年6月期间的实收工资数额未持异议，但认为在核算***受伤前月工资数额时不应剔除2018年2月份工资，也不应加上购买社会保险个人应承担部分。对此，因双方均确认2018年2月***出勤不足21.75天，故该月非正常出勤，不能充分反映***的月收入正常水平，原审予以剔除并无不当，汇灿公司上诉称不应剔除该月工资没有理据，本院不予采纳。另外，根据双方的陈述，汇灿公司每月从***应收工资中扣减500-600元的款项中系房租、伙食、个人所得税、水电费等，并未包含社保费用中个人应承担部分，且汇灿公司亦未提供其他证据证实其每月扣减的500-600元包含了社保费用中个人应承担部分，故对其主张不应在核算***月工资数额时加上社保费用中个人应承担部分不予采信。原审核算***受伤前的月工资数额正确，本院予以确认。 二、工伤待遇问题 ***所受伤害被鉴定为工伤，劳动功能障碍等级八级，停工留薪期为8个月，且双方劳动关系已解除，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条的规定，***应享受一次性伤残补助金71691.07元、一次性工伤医疗补助金26069.48元、一次性伤残就业补助金97760.55元、停工留薪期工资差额（扣减汇灿公司已支付部分）32625.63元。***仅主张汇灿公司向其支付一次性伤残补助金66649元、一次性工伤医疗补助金24236元、一次性伤残就业补助金90885元，属于对其自身权利的处分，原审予以准予处理正确，本院予以确认。汇灿公司虽已为***缴纳工伤保险，但其亦确认汇灿公司已核报有关工伤保险基金应支付给***的工伤待遇部分，工伤保险基金已将相关款项支付给汇灿公司，汇灿公司并未向***转付相关工伤待遇，因此原审认定汇灿公司应承担支付***一次性伤残补助金66649元、一次性工伤医疗补助金24236元、一次性伤残就业补助金90885元、停工留薪期工资差额32625.63元处理并无不当。 三、年休假工资问题 汇灿公司对原审查明的***应休年休假天数以及汇灿公司应向***支付年休假工资的认定未持异议，但认为不应按照原审查明的***受伤前的月工资数额计算，应剔除2018年2月工资及不应加上社保费用中个人应承担部分。如上所述，原审认定***受伤前的月平均工资数额并无不当，原审据此核算汇灿公司应向***支付未休年休假工资2097.55元正确，本院予以维持。 四、经济赔偿金问题 根据查明的事实，***2019年4月1日申请离职，并向汇灿公司提交了《员工离职申请表》，该表上陈明离职原因为个人原因。***在原审中辩称该表格是在被欺骗的情况下签名，但未能提供证据予以证实，本院对其主张不予采信。原审采纳汇灿公司主张，认定双方劳动关系系由***以个人原因提出离职并无不当，本院予以维持。因***自行离职，其关于汇灿公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿请求没有理据，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案案件受理费10元，由佛山市汇灿机械设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年七月三十日 书记员***