某某住房和城乡建设局、吉林金龙金属结构有限公司追加、变更被执行人异议之诉民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉02民终193号

上诉人（原审原告、案外人）：***住房和城乡建设局，住所地黑龙江省哈尔滨市***。

负责人：陈占功，该局局长。

委托诉讼代理人：李东辉，男，该局职员。

委托诉讼代理人：许言奇，黑龙江大地律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：吉林金龙金属结构有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭经济开发区。

法定代表人：李航，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏红梅，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：于文利，吉林盛剑律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：***第一建筑工程公司，住所地黑龙江省***。

法定代表人：赵秋元，该公司总经理。

上诉人***住房和城乡建设局（以下简称***住建局）因与被上诉人吉林金龙金属结构有限公司（以下简称金龙公司）、原审第三人***第一建筑工程公司（以下简称***一建）追加被执行人异议之诉一案，不服吉林省吉林市龙潭区人民法院（2021）吉0203民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

***住建局上诉请求：撤销原判，改判支持***住建局的诉讼请求。事实和理由：一、从***一建的性质来看，其属于集体所有制企业。依据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第六条规定：“集体企业依法取得法人资格，以其全部财产独立承担民事责任。”现***一建公司已办理工商登记，仍处于正常经营状态，拥有公司资产和债权，其应自负经营风险，由其自行承担对外负有的债务。二、依据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十五条规定：“集体企业的合并、分立、停业、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准。”***住建局作为管理部门，对企业的经营范围和增资事项，仅有审批监督权，而没有决定权。在本案中，***住建局为了充分体现企业在市场中的主体地位，实现政企分开，于2006年12月31日与周军签订《租赁合同》，周军以个人租赁经营的形式承租***一建公司，后该公司交付给周军进行经营管理。2011年4月20日，***住建局按照***一建《关于对***第一建筑工程公司升级二级资质企业增资的请示》作出了方建发［2011］11号批复，同意该公司由三级资质升级为二级资质，公司注册资金由608万元增至3000万元。之后，该公司承租人自行在工商登记部门办理了相关的变更手续，***住建局从尊重企业自主经营权的角度未参与此事的办理，也未进行任何的增资资本的认缴。三、***住建局并非是***一建的股东，无权也无义务对***一建公司增资进行认缴或实缴。依据中共中央办公厅、国务院办公厅下发《关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》（中办发【1992】5号）的规定，县及县以上党政机关（包括党委机关、国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关），要坚决执行中共中央、国务院历来的规定，不准经商办企业。所兴办的各类经济实体，必须与党政机关在财务、名称、人事等方面彻底脱钩。严格划清党政机关管理职权与经济实体经营权的界限，凡是经济实体，必须根据国家法律和政策的规定，自主经营，自负盈亏。***住建局作为行政机关，是不得参与企业经营的，政府也没有资金用于为企业增资进行资金投入。依照公司法第一百七十九条规定：“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。”首先，需要作为公司的股东才有权对公司注册资本或增资份额进行认缴或实缴，现***住建局并非是该公司股东，即无权、更无义务对***一建公司增资进行认缴或实缴。四、本案不符合追加被执行人的情形。***一建公司尚处于正常经营状态，该公司拥有公司资产和债权，而未达到财产不足以清偿生效法律文书确定的义务情况，现裁定追加***住建局为本案被执行人，显然不当。

金龙公司辩称，一、原审认定事实及适用法律正确。第三人即被执行人***一建为集体所有制企业法人，该公司工商登记档案明确记载其主管部门及出资人均是***住建局。2011年4月20日***住建局做出方建发【2011】11号批复，同意***一建注册资金由608万元增至3000万元。***一建工商登记验资报告明确记载“根据贵公司出资人决定，修改后章程的规定，贵公司申请增加注册资本金为人民币2392万元，由出资人***住建局于2011年4月21日前缴足。***住建局自认未缴纳上述增加的注册资本2392万元。此外，***住建局于2007年开始将***一建租赁给周军个人经营并收取该公司租赁费用，事实上行使出资人的权利、义务。否则***住建局根本无权将***一建直接对外出租，直接收取租赁费用。***住建局是***一建的出资人，其依法负有缴纳2392万元增加注册资本的义务。二、（2015）龙民二初字第120号调解书确认的金龙公司500余万元工程款债权，至今分文未履行，无能力给付外，在被执行人***一建爱企查公开的网络信息中，其自身风险69件，公开生效的未执行裁判文书47件。失信被执行人2件，限制高消费2件，***一建财产确不足以清偿生效法律文书确定的债务。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，追加被执行人公司的出资人在其未缴纳出资的范围内承担责任完全正确。

***一建未到庭，未提交书面答辩意见。

***住建局向一审法院起诉请求：不得追加其为金龙公司与***一建承揽合同纠纷执行一案中的被执行人。

一审法院认定事实：1．***一建为集体所有制企业法人，主管部门（出资人）为***住建局；2.2011年***住建局批复***一建，同意***一建由三级资质升至二级资质，公司注册资金由608万元增至3000万元。工商登记验资报告记载--“***建设局：我们接受委托，审验了贵公司截至2011年4月20日止注册资本变更情况．．．．．．贵公司原注册资本为人民币608万元，根据贵公司出资人决定、修改后章程的规定，贵公司申请增加注册资本为人民币2392万元。由***建设局于2011年4月20日之前一次缴足，变更后注册资本为人民币3000万元。”3．***住建局自认未缴纳增加注册资本2392万元；4.2006年12月，***建设环境保护局与周军签订租赁合同，将***一建租赁给周军个人经营，每年租金15万元，其中6万元用于企业扩大再生产，租期为2007年1月1日起至2012年1月1日止；2014年***住建局与周军签订承租合同，约定周军个人承租经营***一建，承租期限五年，自2014年1月1日起至2018年12月30日止，周军每年向***住建局缴纳管理费9万元；5．***建设环境保护局与***住建局为同一单位；6.2015年7月7日法院作出（2015）龙民二初字第170号民事调解书，确认***一建给付金龙公司工程款4，586，183.09元及诉讼费。后***一建未履行给付义务，2017年金龙公司申请强制执行，2021年3月23日，法院作出（2021）吉0203执异7号执行裁定，追加***住建局为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内承担责任。

一审法院认为，本案为追加被执行人异议之诉。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的人民法院应予支持。”本案审理过程中，***住建局作为***一建的主管部门（出资人）自认2011年，***一建注册资金由608万元增至3000万元，增加的注册资金2392万元该局没有实际缴纳，且该局将企业出租收取管理费。因此申请执行人金龙公司申请追加其作为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内承担责任，符合法律规定，***住建局的诉讼请求依法应予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决：驳回***住建局的诉讼请求。案件受理费100元，由***住建局负担。

本院二审期间，金龙公司向本院提交***一建诉讼案件网络查询信息一份，证明***一建未执行诉讼案件47件，列为失信被执行人2件，限制高消费2件，***一建确无可执行财产，无法清偿欠金龙公司的债务。***住建局质证认为，该证据非官方网站信息，无法确定真实性、合法性，虽然显示***一建列为失信被执行人，但不能证明无财产可供执行。

本院经审核认为，该证据显示***一建被列为失信被执行人的事实，已经在中国执行信息公开网予以公示，本院对该证据证明力予以确认。

根据当事人的陈述，通过对现有证据的审核、认定，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为***住建局是否为***一建的出资人，是否应承担未足额缴纳注册资本的法律责任。本案中，虽***住建局否认其为***一建的出资人，但根据***一建的工商登记档案中《注册资金审验证明》记载，其成立时的出资单位正是***住建局的前身***建设委员会。***住建局虽然曾将***一建对外承包，但并未进行企业改制，***一建企业性质仍为集体所有制。2011年，***一建在工商管理部门变更注册资金数额增资2392万元，但出资人***住建局并未实际足额缴纳注册资金。现***一建已经被多家法院列为失信被执行人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人金龙公司申请追加***一建的出资人***住建局为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任，符合法律规定，法院应予支持。

综上所述，***住建局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由***住房和城乡建设局负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　李亚妮

审判员　　王　东

审判员　　张　蕾

二〇二二年二月二十日

书记员　　李晓楠