兴润建设集团有限公司与某某、某某某某劲达加油站、某某、中铁四局集团路桥工程有限公司、哈尔滨万利基础土方工程有限公司、某某买卖合同纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑10民终1122号

上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省泰安市。

法定代表人：李云岱，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张健，黑龙江益朋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年7月7日，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市阳明区。

委托诉讼代理人：朱国滨，黑龙江远东律师集团牡丹江事务所律师。

被上诉人（原审原告）：******劲达加油站，住所地黑龙江省***。

投资人：王慧春，男，1972年3月6日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。

委托诉讼代理人：朱国滨，黑龙江远东律师集团牡丹江事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年5月23日出生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区。

原审被告：中铁四局集团路桥工程有限公司，住所地吉林省长春市宽城区。

法定代表人：王雨吉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏慧达，黑龙江同洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅子朔，中铁四局集团路桥工程有限公司员工。

原审被告：哈尔滨万利基础土方工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区。

法定代表人：魏万利，该公司董事长。

原审被告：***，女，1973年7月6日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）因与被上诉人***、******劲达加油站（以下简称劲达加油站）、***、原审被告中铁四局集团路桥工程有限公司（以下简称中铁四局公司）、哈尔滨万利基础土方工程有限公司（以下简称万利公司）、***买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2019）黑1003民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人兴润公司的委托诉讼代理人张健、被上诉人***、劲达加油站的投资人王慧春及其共同委托的诉讼代理人朱国滨、被上诉人***、原审被告中铁四局公司的委托诉讼代理人苏慧达、傅子朔到庭参加诉讼。原审被告万利公司、***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴润公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判由被上诉人***承担全部柴油款；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定被上诉人***是上诉人兴润公司牡佳客专项目的负责人，其与牡佳客专工程有关的行为应当认定职务行为，被上诉人***给被上诉人***、劲达加油站出具油款欠条，实际代表是上诉人兴润公司，该事实存在错误。***不是兴润公司的法定代表人，只是负责与中铁四局公司签订合同，***虽然作为上诉人的工作人员，但代表公司对外签订合同时应当有兴润公司的授权或经兴润公司的事后追认。***为***、劲达加油站出具的欠条上并没有上诉人的盖章，并且欠条上注明了***个人利润为239952元。从该欠条内容可以看出是***的个人行为，利润由个人所得。根据合同相对性原则及欠条内容相结合，***的行为不是职务行为。二、一审适用法律错误。一审依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该条所指的经营是企业法人的经营活动，企业法定代表人和其他工作人员是以法人的名义对外实施的民事法律行为才能认定为企业承担民事责任。根据新法优于旧法的原则，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条对此有明确规定。***个人购买柴油的欠款不应由兴润公司承担。请求二审法院查明事实，依法改判。

***及劲达加油站辩称，原审认定事实正确，并不存在错误，原审法院也不存在适用法律错误，应驳回上诉人的上诉请求。

***辩称，是其个人行为，与兴润公司没有关系。

中铁四局公司述称，原审判决认定事实清楚，请求维持原判。

万利公司、***未到庭未答辩。

***、劲达加油站向一审法院起诉请求：1.请求依法判令五被告向二原告支付柴油欠款3185789元；2.请求依法判令五被告向二原告支付利息170000元。以上合计3355789元；3.请求依法判令五被告继续以3185789元人民币为基数，以中国人民银行同期贷款利率4.35%为标准给付至欠款还清时的利息；4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：根据中铁四局公司提交的不完全合同资料显示，2018年1月14日，中铁四局公司牡佳客专一标经理部与兴润公司签订《工程劳务分包合同》，2018年1月30日，签订《桩基工程机械作业合同》、《工程劳务分包合同》，2018年4月20日，签订《工程劳务分包合同》。2018年4月22日，签订《工程劳务分包合同》。2018年5月22日，签订《土石方工程机械作业分包合同》，2018年8月17日，签订《路基填料破碎加工补充协议》，2018年8月29日，签订《临建便道及钻孔桩平台填筑补充协议》，2018年9月30日，中铁四局公司牡佳客专一标项目经理部与兴润公司签订《土石方工程机械作业分包合同》，2019年1月9日，中铁四局有限公司牡佳客专一标经理部与兴润公司签订《补充协议》。以上协议，中铁四局公司牡佳客专一标项目经理部委托派驻工地履行合同的工地代表为张菲菲，兴润公司委托派驻工地履行本合同的工地代表为被告***。2018年5月22日，中铁四局公司牡佳客专一标项目经理部与万利公司签订《土石方工程机械作业分包合同》，中铁四局公司牡佳客专一标项目经理部委托派驻工地履行合同的工地代表为张菲菲，万利公司委托派驻工地履行本合同的工地代表为被告***。以上合同签订后，已实际履行。中铁四局公司牡佳客专一标项目经理部分别向兴润公司、万利公司支付了部分款项。为进行施工，被告兴润公司、万利公司与原告劲达加油站签订了供油合同，由原告***、劲达加油站为兴润公司、万利公司施工牡佳客专工程提供柴油。2018年7月24日，万利公司通过交通银行股份有限公司黑龙江省分行向劲达加油站汇兑油费518000元。2018年9月18日，兴润公司通过龙江银行股份有限公司大庆祥阁支行向劲达加油站汇兑200000元（附言为：牡佳高铁），2018年9月5日，兴润公司通过龙江银行股份有限公司大庆祥阁支行向劲达加油站汇兑100000元（附言为：牡佳高铁），2019年2月1日，兴润公司通过龙江银行股份有限公司大庆祥阁支行向劲达加油站汇兑735000元（附言为：牡佳高铁）。2018年10月5日，被告***、***共同对劲达加油站往来明细进行签字确认，载明：劲达加油站累进进油5328741元，已付款1168000元，***利润239952元，应付账款3920789元。2019年3月3日，被告***给二原告出具欠据，载明中铁四局三分部***部用柴油欠款3185789元。欠款人处，***签字。

一审法院认为，作为直接与二原告发生业务往来的经手人，未对二原告身份提出异议，对二原告的主体身份予以确认。对二原告主张其与万利公司、兴润公司对公账户为劲达加油站账户的事实予以确认。劲达加油站是王慧春投资设立的个人独资企业，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条中的“其他组织”，应当作为当事人，由其主要负责人进行诉讼。王慧春作为唯一的投资人已经参加了诉讼。根据劲达加油站的申请及法律规定，同时，也为了减少当事人的诉累，一审直接将原告王慧春变更为劲达加油站，不再重新组织开庭审理，并不违反法律规定。***在2019年3月3日为二原告出具柴油款的欠据显示，欠二原告柴油款3185789元，与2018年10月5日被告***、***共同确认应付原告款项3920789元相比较，其中相差735000元。可以确认2019年2月1日，兴润公司通过龙江银行股份有限公司大庆祥阁支行向劲达加油站汇兑735000元就是其中的差价款，最后的欠油款由***于2019年3月3日进行了确认。被告***作为中铁四局公司牡佳客专一标项目经理部牡佳客专工程兴润公司委托派驻工地履行合同的代表行为，应视为兴润公司的行为，且原告的柴油款确实由兴润公司支付，二原告为其出具发票。因此，买卖合同的主体应为二原告与兴润公司，欠付的柴油款应当由兴润公司支付。根据双方当事人提交的证据，不能证明万利公司拖欠二原告的柴油款，因此，二原告请求万利公司与***支付柴油款的主张不予支持。根据双方当事人提交的证据，不能证明二原告与中铁四局公司存在柴油买卖合同关系，因此，二原告请求中铁四局公司支付柴油款的请求不予支持。关于中铁四局公司认为二原告申请保全错误的问题，中铁四局公司就牡佳客专工程与兴润公司存在多份发包合同，其提供的证据不足以证明已足额支付了兴润公司的工程款项，二原告申请保全的是中铁四局应当支付给兴润公司的工程款并不违反规定，因此，对中铁四局公司的主张不予支持。综上，被告兴润公司应向二原告所使用的劲达加油站对公账户支付柴油款3185789元，并以3185789元为基数，从2019年3月4日起至本判决确定给付之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础计算逾期罚息；依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称的个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”、《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（三）》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第一款第一项“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；”、第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”、九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”规定，判决：一、被告兴润建设集团有限公司向原告***、******劲达加油站支付柴油款3185789元，此款在本判决生效后，立即付清；二、以3185789元为计算基数，被告兴润建设集团有限公司向原告***、******劲达加油站支付，从2019年3月4日起至本判决确定给付日期止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础计算的逾期罚息；三、驳回原告***、******劲达加油站其他诉讼请求。案件受理费33646元，财产保全费5000元，由被告兴润建设集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕着上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

证据一,上诉人提供的出库单181张（2017年11月18日-2017年12月25日），意在证明上诉人兴润公司未在牡丹江市阳明区五林镇施工时，被上诉人劲达加油站、***、***已经合伙共同销售柴油。被上诉人劲达加油站、***对该组证据形式要件和证明问题均有异议，认为该组证据和本案没有关联性，不能体现和被上诉人存在必然联系，更不能证明劲达加油站、***、***是合伙关系。***对该组证据没有意见。中铁四局公司认为该组证据与其没有关。本院认为，该组证据能够证明被上诉人劲达加油站、***将柴油运送到***所派驻的工地，但不能证明三被上诉人系合伙关系，且劲达加油站、***亦不认可，结合本院对中铁四局公司所作的询问笔录，中铁四局公司陈述***于2017年末便以上诉人名义进入工地，***代表的是上诉人的行为，故该证据证明不了上诉人所要待证的事实。

证据二，上诉人提供的黑龙江省增值税专用发票11张，意在证明上诉人购买柴油，被上诉人劲达加油站为其开据增值税发票，共计103.5万元。被上诉人劲达加油站、***对该组证据的形式要件无异议，对证明问题有异议，认为该组证据只是证明劲达加油站为其送油的一部分，每次开发票，都是根据兴润公司指定单位账户开，双方没算账，还有一些没开，该证据不能支持上诉人想证明的问题。***对该组证据没有意见。中铁四局公司认为该组证据与其无关。本院认为，上诉人出示的证据不足以证明其所要证实的问题，本院不予采纳。

本院采纳一审法院认定的证据，并对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为买卖合同纠纷，原审被告中铁四局公司牡佳客专一标项目经理部与上诉人兴润公司就牡丹江至佳木斯客运专线工程签订了工程劳务分包等多份合同，合同中均体现被上诉人***系上诉人的委托代理人。上诉人与被上诉人均认可在施工过程中，上诉人兴润公司与被上诉人劲达加油站签订了柴油买卖合同，由被上诉人***、劲达加油站为牡丹江至佳木斯客运专线工程供应柴油，该买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，真实合法有效。

本案争议的焦点为：被上诉人***对案涉柴油款出具欠据是否是履行职务的行为；上诉人兴润公司对案涉柴油款应否承担责任。

关于被上诉人***对案涉柴油款出具欠据是否是履行职务行为的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，本案中，被上诉人***作为上诉人兴润公司派驻牡丹江至佳木斯客运专线分包工程的负责人，接收了被上诉人***、劲达加油站向工地运送的柴油并为其出具了欠据，结合上诉人庭审中自认被上诉人***在派驻工地负责采购柴油事项，该自认能够与原审被告中铁四局公司二审当庭陈述***系代表上诉人公司做事相互印证。可见，一审法院认定***为案涉柴油款出具结算欠据是其履行职务的行为于法有据。上诉人主张***系个人购买柴油应由其个人承担责任的抗辩理由不成立，本院不予支持。

关于上诉人兴润公司对案涉柴油款应否承担责任的问题，上诉人上诉主张被上诉人***不是上诉人的法定代表人，只是负责与原审被告中铁四局公司签订合同，其虽然作为兴润公司的工作人员，但代表公司对外签订合同时应当有兴润公司的授权或经兴润公司的事后追认，且为***、劲达加油站出具的欠条并没有上诉人兴润公司的盖章，该行为系***个人购买柴油的欠款，不应由上诉人承担。本案中，被上诉人***、劲达加油站将案涉柴油运送到上诉人兴润公司派驻***所负责的工地，且兴润公司已向劲达加油站支付过柴油款，劲达加油站并为其出具了增值税发票，因此，***、劲达加油站有理由相信***履行的是上诉人的职务行为，由此产生的民事责任应由上诉人兴润公司承担。故一审法院认定上诉人应支付本案柴油款并无不当。

关于三被上诉人是否合伙共同销售柴油的问题，上诉人虽称被上诉人劲达加油站、***与***系合伙关系，但未能提供充分有效的证据予以证明，且劲达加油站、***亦不认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，故上诉人的该项主张本院不予支持。

综上所述，兴润建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32286元，由上诉人兴润建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　柳冬梅

审 判 员　王　凡

审 判 员　郭艳辉

二〇一九年十月八日

法官助理　王盛澎

书 记 员　孙铭晗