**、**和等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

 

西安市高陵区人民法院

民事判决书

 

（2019）陕0117民初708号

 

原告: 西安市西京城建总公司，住所地：陕西省西咸新区。统一社会信用代码：91611104220965250G。

法定代表人：闫育朋，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫战绪，系该公司员工。

委托诉讼代理人：郭军，陕西勤博律师事务所律师。

被告：中冶勘建筑安装工程有限公司，住所地：河北省三河市，统一社会信用代码：91131082746891612K。

法定代表人：姚海，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王南顺、唐浩波，北京市东岩律师事务所律师。

被告：李志和，男，汉族，1979年10月22日出生，住河北省三河市。

被告：**，男，汉族，1984年8月26日出生，住河北省三河市。

原告西安市西京城建总公司与被告中冶勘建筑安装工程有限公司、李志和、**建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告西安市西京城建总公司委托代理人闫战绪、郭军，被告中冶勘建筑安装工程有限公司委托代理人王南顺到庭参加诉讼。被告李志和、**经本院合法传唤届期未到庭。本案现已审理终结。

原告西安市西京城建总公司提起诉讼请求：一、请求判决被告互负连带责任返还原告借款1035045.94元及利息(利息以借款本金1035045.94元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算自2012年12月28日至借款本金还清为止，起诉之日止利息350000，合计为：1385045.94元)；二、本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实与理由：2010年10月12日，被告中冶勘建筑安装工程有限公司员工李志和（即被告李志和）代表被告中冶勘公司与原告签订《建设工程项目承包责任合同书》，约定在原告承包的西安市西安市高陵县东樊新村小村并大村建设项目中，被告李志和担任项目负责人，按时给原告缴纳项目管理费用。后在被告李志和管理期间，因纠纷导致原告账户资金1035045.94元被咸阳市秦都区人民法院强制执行。2013年1月8日，被告中冶勘公司向原告出函承诺还款。后被告中冶勘公司委派被告**负责该项目后期工作。2013年5月16日，被告**向原告出具《欠款》凭据一份，表示原告被执行款项属于被告中冶勘公司暂借原告，被告**还表示该款项在工程结算完后连本息全部归还，如过期未还由公司转还。双方同意在西安市长安区原告住所地清付该款项。该工程现已完工结算。经原告多次催要，被告屡次拖延不还，其行为严重侵害了原告合法权益。综上，原告被强制执行款项系在被告李志和担任项目负责人期间发生，而且被告中冶勘公司及被告**向原告出函承诺返还该款项，故被告应互负连带责任返还原告借款。为维护原告合法权益，请贵院依法支持原告的诉讼。

被告中冶勘建筑安装工程有限公司答辩称，涉案工程系原告承建并由原告组织施工并负责全部事项的，被告仅派工作人员李志和、**辅助管理项目，陕西省咸阳市中级人民法院（2012）咸民终字第01180号民事判决书及西安仲裁委员会作出的西仲裁字（2018)第2592号裁决书均已认定涉案工程系原告承建，而不是被告。且不论涉案工程是否为挂靠关系，根据本案证据及原告陈述可知，涉案工程的工程款结算金额为20545360.14元，涉案工程的发包方西安市高陵区建设和住房保障局已将该结算工程款20545360.14元通过银行转账的方式汇给原告公司的银行账号，而原告提交证据材料可以证实原告仅有15977299.8元有支出凭据，剩余工程款4568060.34元，原告未提供相应证据证明其用途，故原告向被告主张涉案项目中产生的一笔租赁费缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。

被告李志和、**未答辩。

法庭审理过程中，原告西安市西京城建总公司出示证据三组，第一组：1-1建设工程项目承包责任合同书；1-2李志和身份证复印件；1-3建设工程项目目标责任书；1-4陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书（2012）咸民终字第01180号；1-5咸阳市秦都区人民法院执行通知书(2013咸秦法执字第00136号)；1-6特种转账借方传票；1-7关于东樊村项目的函；1-8欠款；1-9介绍函；1-10**身份证复印件；1-11借款单。第二组：陕西长华律师事务所律师函；中国邮政速递投递单；中国邮政速递短信业务申请单；陕西省国家税务局通用打发票发票联；短信截图；短信截图；中国移动通信集团陕西有限公司客户语音清单。第三组：西安仲裁委员会裁决书(西仲裁字2018第2592号)；建筑业发票；完税证明。

对本案基本事实，本院认定如下：

被告中冶勘建筑安装工程有限公司是一家在河北省廊坊市工商管理部门登记设立，以金属门窗工程专业承包、建筑装修等为经营范围的有限责任公司。原告西安市西京城建总公司是一家具有二级建筑资质的专业建筑公司。2010年西安市高陵县启动东樊新村小村并大村建设项目，被告中冶勘建筑安装工程有限公司意图承揽该项目，因自身资质不具备，被告中冶勘建筑安装工程有限公司员工李志和经人介绍，与原告西安市西京城建总公司达成口头协议，约定挂靠原告西安市西京城建总公司承包该项目，原告西安市西京城建总公司按照一定比例提取挂靠费用。2010年10月10日，由被告中冶勘建筑安装工程有限公司员工李志和代表西安市西京城建总公司与西安市高陵县建设和住房保障局签订《高陵县东樊新村小村并大村建设项目协议书》。约定由原告西安市西京城建总公司承包西安市高陵县东樊新村小村并大村建设项目的建设施工。

2010年10月12日，被告李志和同时和原告西安市西京城建总公司签订《建设工程项目承包责任合同书》，约定在高陵县XX村（张家组）小村并大村建设项目中，被告李志和担任西安项目部项目经理，是公司在项目上的代理人，受公司委托在授权范围内对项目实行全面管理。并按约定给原告缴纳项目管理费用。

另，被告李志和又和被告中冶勘建筑安装工程有限公司法定代表人姚海签订《建设工程项目目标责任书》，约定在西安市高陵县东樊新村二期三标段住宅楼工程建设项目中，被告李志和担任西安高陵项目部项目负责人。并约定被告李志和担任项目负责人，是公司法人代表在该项目上的委托代理人，对项目负有全部终审责任。该《建设工程项目目标责任书》有被告中冶勘建筑安装工程有限公司法定代表人姚海任命，但未加盖公司印章且未注明签订时间。庭审中被告中冶勘建筑安装工程有限公司对该文件真实性不予认可，但放弃笔迹鉴定权利。

后在被告李志和管理期间，因拖欠第三方租赁费，2012年12月25日原告西安市西京城建总公司被咸阳市秦都区人民法院强制执行，扣划账户资金1035045.94元。

2012年12月25日，被告中冶勘建筑安装工程有限公司向原告西安市西京城建总公司发来《介绍函》一份，内容为：“介绍函，致：西安市西京城建总公司 我公司派**同志负责高陵县XX村（张家组）小村并大村建设项目处理后期收尾工作的一切事宜。该同志的身份证号码为：610XXXXXXXXXXXXXXX。特此说明！中冶勘建筑安装工程有限公司，二O一二年十二月二十五日。”该函加盖有公司印章。

2013年1月8日，被告中冶勘建筑安装工程有限公司向原告西安市西京城建总公司发来《关于XX村项目的函》，内容为：“致西安西京城建总公司：我公司员工李志和在贵公司承包的高陵县XX村（张家组）小村并大村建设项目中，因法律纠纷导致贵公司账面104万元被法院强制执行事件，我公司深表歉意，我公司郑重承诺担保该款，待该项目春节前回款，优先偿还贵公司，余款用来解决该项目其它应付账款。另我公司建议以贵公司为主体，我公司派员全力配合贵公司对该项目进行成本核实，以确保各方利益。特此函告祝顺安！中冶勘建筑安装工程有限公司。二0一三年一月八日。”该函加盖有公司印章。

2013年5月16日，**向原告西安市西京城建总公司出具欠款条据一份，内容为：“欠款，今我公司中冶勘建筑安装工程有限公司高陵项目部在李志和管理期间欠租赁公司租赁费76万元，后因法院强制执行连同违约金等在内共扣走西安市西京城建总公司1035045.94元整。此1035045.94万元属于我公司暂借西京城建总公司。此款在工程结算完后连本息全部归还，如过期未还由我公司转还。(此欠款单是在孟总、赵总授意下由我本人带表公司打收据）（由法院冻结之日算起）。**，2013.5.16.”。

双方因该笔欠款形成纠纷，原告诉请判如所请。

以上事实，有《建设工程项目承包责任合同书》、《介绍函》、庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，依法成立的合同受法律保护，且当事人对自己的主张有举证的义务。本案中，两份《高陵县东樊新村小村并大村建设项目协议书》及其他证据足以证明，李志和具有双重身份，既是名义上西安市西京城建总公司的项目经理，也是中冶勘建筑安装工程有限公司高陵项目部的项目经理。故对被告关于被告仅派工作人员李志和、**辅助管理项目的辩称理由，依法不予支持。在被告李志和管理期间，因拖欠第三方租赁费，2012年12月25日原告西安市西京城建总公司被咸阳市秦都区人民法院强制执行，扣划账户资金1035045.94元。这一事实，双方一致认可，且有相关证据在卷印证，依法予以认定属实。2013年1月8日，被告中冶勘建筑安装工程有限公司向原告西安市西京城建总公司发来《关于XX村项目的函》，以及2013年5月16日，**向原告西安市西京城建总公司出具欠款条据，可以共同印证三点：1.XX村项目实际是中冶勘建筑安装工程有限公司掌控；2.西安市西京城建总公司被咸阳市秦都区人民法院强制执行，扣划账户资金1035045.94元，是代中冶勘建筑安装工程有限公司被执行；3.中冶勘建筑安装工程有限公司认可以上两点事实，且明确表示愿意偿还该款。不论是从西安市西京城建总公司行使追偿权的角度，还是双方已经达成合意应予支持的角度，中冶勘建筑安装工程有限公司都有义务偿还该笔欠款。故对原告要求被告返还原告欠款1035045.94元的诉讼请求，依法予以支持。

关于利息，2013年5月16日，**向原告西安市西京城建总公司出具欠款条据中，认可：“此款在工程结算完后连本息全部归还，如过期未还由我公司转还。”可见，双方对该笔欠款约定了利息，但未明确计算标准。原告要求以借款本金1035045.94元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算自2012年12月28日至借款本金还清为止，于法无违，依法予以支持。

关于被告辩称剩余工程款4568060.34元去向不明问题。此问题属于双方挂靠关系纠纷，不在本案审理范围，被告可以另案起诉主张权利。

关于李志和、**应否承担连带还款责任的问题。中冶勘建筑安装工程有限公司认可二人为其员工，二人的行为是职务行为，依法应由中冶勘建筑安装工程有限公司承担民事责任。故对原告要求李志和、**承担连带还款责任的诉讼请求，依法不予支持。

根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等法律法规之规定，判决如下：

一、被告中冶勘建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告西安市西京城建总公司欠款1035045.94元，以及约定利息（以欠款本金1035045.94元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算自2012年12月28日至欠款本金还清为止）。

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17270元，由被告中冶勘建筑安装工程有限公司负担（直付原告西安市西京城建总公司）。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

 

 

 

 

审  判  长  王  敏

 

审  判  员  张高陵

 

审  判  员  吕铁臂

 

 

二〇二一年一月十九日

 

 

 

书  记  员  雷冯香

 

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