某某、枣庄锦绣大地实业有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省枣庄市薛城区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0403民初2874号

原告：***，男，1970年2月9日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。

委托诉讼代理人：李红，北京恒都（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡琳颖，北京恒都（青岛）律师事务所律师。

被告：枣庄锦绣大地实业有限公司，住所地：山东省枣庄市新城安侨公寓A区23号西户，统一社会信用代码：913704007924690253。

法定代表人：殷允夷，董事长。

委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。

被告：枣庄丰盛建筑工程有限公司，住所地：山东省枣庄市高新区兴城宁波路996号231室，统一社会信用代码：91370403696880877D。

法定代表人：耿家玉，总经理。

原告***与被告枣庄锦绣大地实业有限公司（以下简称锦绣大地公司）、枣庄丰盛建筑工程有限公司（以下简称丰盛建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人李红、蔡琳颖，被告锦绣大地公司的法定代表人殷允夷、委托诉讼代理人韩建东、被告丰盛建筑公司的法定代表人耿家玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令两被告支付原告工程款8,465,384.17元及利息（自2013年4月19日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国贷款市场报价利率承担利息）；2.本案案件受理费、保全费、诉讼财产保全担保保险费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2012年4月12日，锦绣大地公司对大地物流园工程进行公开招标，2012年5月3日，丰盛建筑公司中标前述工程。后锦绣大地公司、丰盛建筑公司将其中标的大地物流园工程转包给***进行实际施工。***作为实际施工人承建锦绣大地公司、丰盛建筑公司开发的大地物流园工程，施工范围包括A区美食一条街门市，B区综合楼北侧接建、南侧接建，E区5#楼、6#楼、7#楼、8#楼，E区室外5#楼、6#楼、7#楼、8#楼路面工程，K区仓储1#楼、2#楼、3#楼等工程。作业内容施工内容包括全部的土建工程、装饰装修工程及水电安装工程等（含辅材）。2013年4月19日，***完成承包范围内的全部工程并交付锦绣大地公司、丰盛建筑公司锦绣大地公司使用。***施工期间完成的工程量约计27,187,077.56元，并已将上述结算值报给锦绣大地公司、丰盛建筑公司，但其迟迟不予结算，并以此为由拒绝付款。***认为，锦绣大地公司、丰盛建筑公司迟延结算应当视为认可***上报的结算值。在扣除甲供材及锦绣大地公司、丰盛建筑公司的已付款后，锦绣大地公司、丰盛建筑公司仍欠***巨额工程款，给***造成极大损失。庭审中原告将事实与理由第一部分删除，其余同诉状相同。

锦绣大地公司辩称：1、原告不是本案的适格主体，涉案工程由锦绣大地公司发包给丰盛建筑公司施工，丰盛建筑公司安排其员工施工，并不是平等主体之间的合同行为；2、原告的诉请无事实及法律依据，锦绣公司即使拖欠丰盛建筑公司的工程款鉴于有关数据正在结算中，所谓的利息起算点按照建筑工程司法解释也是错误的；3、涉案工程早已施工完毕，锦绣大地公司不欠丰盛建筑公司任何工程款，锦绣大地公司不应承担任何法律责任；4、锦绣大地公司与丰盛建筑公司是两个独立的法人主体，原告称所谓的关联公司无任何事实和法律依据，而且原告举证的中标通知书等也证明涉案工程系丰盛建筑公司中标，有关费用应该由原告自行承担。

丰盛建筑公司辩称：本工程由丰盛建筑公司承接锦绣大地公司工程，承包之后又包给***施工，待举证提交证据，在施工完成后丰盛建筑公司多次催促***结算，2021年8月11日完成结算，***签字，丰盛建筑公司代交14万审计费，没有审计完不应该要利息，丰盛建筑公司和锦绣大地是两个独立公司不是原告所说的一个公司。

本院经审理认定事实如下：案涉工程的建设单位系被告锦绣大地公司。2010年底，原告***开始就案涉B区综合楼南北接建工程进行施工。待土地使用权等手续办齐后，2012年4月12日，被告锦绣大地公司就案涉大地物流园工程发布招标公告，2012年5月5日，被告丰盛建筑公司中标案涉工程。2012年5月15日，被告锦绣大地公司与被告丰盛建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定：被告丰盛建筑公司承包被告锦绣大地公司开发的枣庄锦绣大地物流园A区沿街美食门市、B区综合楼南北接建、E区5#、6#、7#、8#楼、K区仓储1#、2#、3#楼，工程质量标准为合格；合同价格为1,500万元（暂定价格）；工程款支付：工程完成±0.000时发包人按实际工程量的80%支付，以后每月按实际完成工程量的80%支付，竣工验收合格后付工程量的85%，结标审计后付至95%，留5%的保证金，满五年后无息付清；补充条款：1、工程执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》及配套的2006年《枣庄地区价目表》（薛城价）及相应的取费标准。措施费按预标程序计取后让利30%，主材、地材按市场价格找补差价，人工工日综合单价执行26元/工日，工程结标价按总造价（含甲方供材）让利10%，施工用水电费按实际由发包方扣取。合同签订后，被告丰盛建筑公司未参与实际施工，系原告组织人员进行了施工。现该工程已施工完毕。

案涉工程完工后，***将工程送审材料提交给被告，锦绣大地公司委托山东嘉德致远项目管理有限公司对工程造价进行审核，2021年2月24日，山东嘉德致远项目管理有限公司出具嘉德致远基审字[2021]050号工程造价咨询报告书，审核结果为委托咨询工程造价27,187,077.56元，审鉴后的工程造价15,666,322.6元。其中人材机汇总表显示用水7,622.98m3，市场价30,873.09元，电180,744.22度，市场价162,696.79元。被告锦绣大地公司、丰盛建筑公司在该报告中盖章，原告***未在该报告中签字。该次审核共计支出咨询费14万元。2021年3月26日***出具《说明》，同意大地物流园E区、F区，仓储物流园、美食一条街、枣庄润丰节能灯厂办公楼及综合楼工程等结算审计费，共计14万元，直接支付给山东嘉德致远项目管理有限公司的工作人员刘冲及山东嘉德致远项目管理有限公司，后被告锦绣大地公司支付了咨询费14万元。

原、被告双方后因工程价款结算产生争议，原告向本院提起诉讼。诉讼中根据原告的申请，本院委托世润德工程项目管理有限公司对原告施工的枣庄锦绣大地物流园A区美食一条街门市、B区综合楼北测接建、南侧接建，E区5#、6#、7#、8#楼、E区室外5#、6#、7#、8#楼路面工程，K区仓储1#、2#、3#楼及B区家具市场西门接雨棚等工程进行造价鉴定。2021年12月30日，世润德工程项目管理有限公司出具《枣庄市薛城区大地物流园工程造价司法鉴定意见书》。鉴定意见书001：按照锦绣大地公司与丰盛公司签订的施工合同鉴定造价依据为：1、现场勘查、图纸、施工合同；2、《山东省建筑工程消耗量定额》（2003年）；3、《山东省安装工程消耗量定额》（2003年）；4、《枣庄市价目表》(2006年)；5、人工单价：根据合同约定省人工工日单价按28元/工日，市人工工日单价土建安装按26元/工日；6、措施费按让利30%，工程结标价按总造价（含甲方供材）让利10%，本工程鉴定造价为15,539,243.31元。其中人材机汇总表显示用水7,632.41m3，市场价30,949.44元，电181,116.64度，市场价163,004.97元。鉴定意见书002：按照本工程施工当期（2010年12月-2013年5月）及山东省、枣庄市等相关结算规定鉴定造价依据为：1、现场勘查、图纸；2、《山东省建筑工程消耗量定额》(2003年)；3、《山东省安装工程消耗量定额》(2003年)；4、《枣庄市价目表》(2010年)；5、人工单价：根据山东省住房城乡建设厅《关于发布我省建设工程定额人工最低工日单价、综合工日单价及有关问题的通知》（鲁建标字【2010】18号）的规定省人工工日单价按53元/工日，市人工工日单价土建安装按53元/工日；6、措施费及整体造价不参与让利，本工程鉴定造价为21,869,271.54元。其中人材机汇总表显示用水7,632.41m3，市场价30,908.93元，电181,116.64度，市场价163,004.97元。该司法鉴定意见书特别事项说明部分载明：本鉴定造价不含社会保障费；本鉴定造价工程取费类别按三类取费，税率按营业税3.44%计取。原告支付鉴定费360,000元。

另查明，被告锦绣大地公司已向原告提供的甲供材材料价款为9,443,887.37元，根据被告锦绣大地公司提供的收据显示锦绣大地公司分别于2011年1月24日、2011年4月6日、2011年4月22日、2011年5月9日、2011年7月12日、2011年8月9日、2011年9月6日、2011年11月13日、2012年1月19日、2012年3月2日、2012年3月6日、2012年3月26日、2012年4月16日、2012年5月30日、2012年8月20日、2012年9月21日、2012年9月26日、2013年2月4日、2013年3月14日、2013年5月8日、2013年9月17日、2013年1月26日、2017年4月10日向被告丰盛公司支付工程款10万元、20万元、20万元、20万元、20万元、30万元、30万元、20万元、15万元、10万元、20万元、20万元、35万元、10万元、10万元、10万元、20万元、10万元、10万元、5万元、6万元和5万元，以上共计376万元，上述收据除2011年1月24日及2011年4月22日的收款事由处仅备注项目工程款外，其余收据收款事由处均备注有项目工程款及***；被告丰盛建筑公司在收到上述款项后于当日或前后几日便将款项支付给***，丰盛建筑公司另于2017年7月31日向***付款5万元。庭审中，原告***自认已收到工程款396万元。

还查明，原告为本案诉讼支出保全担保保险费22,786元。

以上事实，由原告***提供的施工材料、施工图纸、工程造预结算书等证据，被告锦绣大地公司提供的《建设工程施工合同》嘉德致远基审字[2021]050号工程造价咨询报告书、收款收据等证据，被告丰盛建筑公司提供的收款收据、说明等证据，并结合原告***、被告锦绣大地公司、丰盛建筑公司的当庭陈述予以证明。

本院认为，虽然涉案《建设工程施工合同》系锦绣大地公司与丰盛公司签订，但在二被告签订合同前，***已就案涉工程进场施工，就案涉工程***自行聘用工作人员，自主施工，二被告虽主张***系其丰盛建筑公司员工，并提供了社保缴纳信息予以证明，但原告对被告的主张予以否认，并对缴纳社保的原因进行了合理的解释，且被告丰盛公司一方面称***系其员工又在庭审中要求原告支付管理费，其主张相互矛盾，在丰盛建筑公司不能提供与原告的劳动合同及发放工资证明的情况下，对被告主张的***系其员工不予采信。***应系借用丰盛公司资质施工的实际施工人。根据原告提供的签证单、施工图纸等证据能够证明在施工过程中，原告直接与发包人锦绣大地公司交涉，结合被告锦绣大地公司提供的部分向丰盛建筑公司付款的收款收据中载明的收款事由中备注有相关项目名称及***，由此可知，被告锦绣大地公司对***借用丰盛公司的资质进行施工是明知的，***作为个人并无资质承包建设工程，其借用丰盛建筑公司资质施工，违反了法律法规的强制性规定，故上述《建设工程施工合同》依法应认定无效。鉴于案涉建设工程已施工完毕并交付使用，原告作为实际施工人，有权以自己的名义对发包人即被告锦绣大地公司提起诉讼，被告锦绣大地公司应在欠付工程价款的范围内对原告承担清偿责任。被告丰盛建筑公司作为被借用资质的企业仅为该《建设工程施工合同》名义上的合同相对方，并未实际参与施工，原告主张丰盛建筑公司与锦绣大地公司均为建设单位应共同承担付款责任无事实及法律依据，对原告要求被告丰盛建筑公司承担工程款给付责任的诉请，本院不予支持。

本案的争议焦点为：一、涉案工程的造价如何确定；二、锦绣大地公司已支付工程款的数额；三、被告锦绣大地公司主张的应扣款项是否合理。

关于争议焦点一，关于涉案工程价款的确定问题。因双方当事人对涉案工程造价的确定方式发生争议，依据***的申请，本院依法委托世润德工程项目管理有限公司对讼争工程的造价进行鉴定。世润德工程项目管理有限公司于2020年12月30日作出RUDDER（2021）536-020号第001号和002号两份工程造价鉴定书，001号鉴定书确定的工程鉴定造价为15,539,243.31元，002号鉴定书确定的工程鉴定造价为21,869,271.54元，两份鉴定报告的主要差别在于001号是按锦绣大地公司与丰盛建筑公司签订的《建设工程施工合同》的约定，按人工费26元/工日，措施费让利30%，总体造价让利10%确定的工程造价鉴定结果；002号是按施工期间本地的定额结算规定，按人工费53元/工日，措施费及整体造价不参与让利确定的鉴定结果。本院认为，案涉《建设工程施工合同》无效，但案涉工程已经完工并交付使用，锦绣大地公司能否请求参照合同关于工程价款的约定支付工程款，应主要考虑该《建设工程施工合同》约定的内容是否损害了***的合法权益，并结合双方的过错程度综合认定。本案中，虽然***主张其并非《建设工程施工合同》的相对方，该《建设工程施工合同》对其不具有约束力，但案涉工程进行了公开招投标，原告作为借用资质的实际施工人对二被告之间存在合同关系应是明知的，且***作为多年承包工程的施工人，不可能在不知晓合同价款的情况下就进场施工，并在施工完毕后直到2021年才进行结算。锦绣大地物流园工程系一个大的整体工程，***施工的案涉工程仅系物流园工程的一部分，其余工程系由他人负责施工。被告提供的其与山东冠鲁股份有限公司签订的《枣庄锦绣大地物流园建设工程施工合同》、与案外人肖继忠达成的锦绣大地物流园C区2#、3#楼工程结算协议中均就措施费让利30%，整体造价让利10%进行了约定，同时约定了低于施工当时省市定额的人工费，这与锦绣大地公司与丰盛建设公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》的约定基本一致，能够证明对措施费及整体造价进行让利，人工费低于定额标准符合当时的客观实际情况，是承建锦绣大地物流园工程的惯例。虽然锦绣大地公司与山东冠鲁股份有限公司、肖继忠均约定了人工费为26元/工日，但上述两协议约定的工程的开工时间为2008年、2009年，而本案工程***2010年底进场施工，且大部分工程系二被告签订合同后即2012年5月后进行施工，考虑到建筑市场发展导致人工成本上涨等因素，26元/工日的人工费对原告***明显不公。至于人工费的数额，因双方未就案涉工程签订书面协议导致双方对工程结算数额产生争议，锦绣大地公司及***均有过错，综合考虑施工当时省市人工工日单价53元/工日与合同约定的26元/工日的差价，结合同时期其他施工人约定的人工工日单价，本院酌情确定人工工日单价按40元/工日计算。综上，综合考虑人工成本上涨等因素，依据公平原则及诚实信用原则，本院采纳世润德工程项目管理有限公司出具的001号鉴定意见书，但应将人工费调整为40元/工日。根据世润德公司出具的001号鉴定意见书，人工综合工日（土建）数量为74,493.18、综合工日（装饰）数量为9,847.88、综合工日（安装）数量为2,113.88、综合工日数量为3.01、综合工日（建筑）数量为50.8，人工费调整为598.99元，故人工费市场价合价应为3,460,948.99元【（74,493.18+9,847.88+2,113.88+3.01+50.8）×40元/工日+598.99元】。结合001号鉴定意见书确定的其他工程造价，***施工的工程价款应为16,750,365.7元【15,539,243.31元+（3,460,948.99元-2,249,826.6元）】。

原告***主张其与锦绣大地公司在施工时约定以定额结算工程款，被告锦绣大地公司不予认可，并主张当时和***约定“别人怎么算就和***怎么算”，***在本案2021年8月18日的《谈话笔录》中也表示“2014年我方审计报告送至工程现场负责人高兴敏处，高兴敏经理直接与殷总电话联系，殷总说别审了，按其他实际施工人审完的工程造价进行定，2018年其他人审定完之后我们去找殷总定我们的决算，最后殷总按照其他人最低造价给我们定”，该表示与***庭审中主张的双方已约定按定额结算相矛盾，且由此可知***当时对按照其他实际施工人审完的工程造价定亦表示认可，故对***要求按照定额即按照002号鉴定意见书结算本院不予支持。

关于争议焦点二，本案已付工程款的数额。***与锦绣大地公司对锦绣大地公司已给付甲供材9,443,887.37元，已支付工程款3,960,000元均无异议，本院予以确认。关于锦绣大地公司主张的税金50,000元，锦绣大地公司未提供证据予以证明，丰盛建筑公司提交的证明已收到50,000元税金的证明系复印件，且在该复印件下方注明的是“物流园拨付工程款及材料款与财务部一致”，并未对税金进行确认，在原告对此不予认可的情况下，本院对锦绣大地公司已支付50,000元税金的主张不予采信。综上，被告锦绣大地公司已支付原告工程款合计为13,403,887.37元（9,443,887.37元＋3,960,000元）。

关于争议焦点三，被告主张的应扣款项是否合理，被告尚欠原告的工程款数额。1、管理费：对该项费用***不予认可，被告丰盛建筑公司也未提供证据证明与***已就支付2%的管理费达成一致，丰盛建筑公司可在有证据证明的情况下另行主张；2、水电费，根据工程建设惯例，水电费用属施工方的建设成本，应由***承担。根据世润德工程项目管理有限公司出具的001号鉴定意见书，案涉工程产生的水费为30,949.44元、电费为163,004.97元。鉴于水电费系实际产生、根据市场定价，在鉴定意见书已就水电费的市场价予以明确的情况下，被告主张按照2%扣除水电费无事实及法律依据，本院不予支持。水电费共计193,954.41元；3、税款，依法纳税是建筑施工企业应尽的法定义务，应交税款具体税额应由税务机关审核予以认定。现涉案工程经世润德工程项目管理有限公司审计认定的税率为3.44%，故本院认为涉案工程款应按照税率3.44%标准予以扣除税款，税款为576,212.58元；4、审计费，关于山东嘉德致远项目管理有限公司的审计费140,000元，根据2021年3月26日***书写的同意将140,000元的结算审计费直接支付给刘冲本人及山东嘉德致远项目管理有限公司的说明，虽然此次审计结果未作为工程款结算依据，但能反映出***同意负担审计费的真实意愿，且该审计费锦绣大地公司已实际支付给山东嘉德致远项目管理有限公司，因此，锦绣大地公司主张由***承担该140,000元的审计费本院予以支持;5、鉴定费，关于***诉讼中支付的鉴定费360,000元，因***与锦绣大地公司、丰盛建筑公司未就工程款的结算签订书面协议，且在施工完毕后未能及时对工程价款进行结算，致使鉴定机构按照两个标准出具了两份鉴定报告，对此双方均具有过错，故该360,000元的鉴定费应由锦绣大地公司与***各负担1/2,即180,000元。

综上，被告锦绣大地公司现仍欠原告未付工程款的数额为2,576,311.34元（工程总造价16,750,365.7元－已付工程款13,403,887.37元－税金576,212.58元－水电费193,954.41元）。

关于原告要求被告支付逾期付款利息的主张，鉴于双方一直未结算汇总，对此双方均存在过错，利息应从2021年2月24日结算之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。关于原告主张的保全保险费22,786元，该费用系原告为本案诉讼支出的合理必要费用，依法应由被告锦绣大地公司承担。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第一百四十六条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、被告枣庄锦绣大地实业有限公司支付原告***工程款2,576,311.34元及利息（以2,576,311.34元为基数，自2021年2月24日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内付清；

二、被告枣庄锦绣大地实业有限公司支付原告***保全担保保险费22,786元，于本判决生效后十日内付清；

三、原告***支付被告枣庄锦绣大地实业有限公司审计费140,000元，于本判决生效后十日内付清;

四、被告枣庄锦绣大地实业有限公司支付原告***鉴定费180,000元，于本判决生效后十日内付清;

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费71,058元，由被告锦绣大地公司负担21,625元，原告***负担49,433元,保全费5,000元，由被告锦绣大地公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。

审　判　长　　金　娜

审　判　员　　张　娟

人民陪审员　　袁传文

二〇二二年三月三十一日

书　记　员　　褚文郡