某某、枣庄丰业房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁04民终394号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年12月12日出生，汉族，住枣庄市高新区。

委托诉讼代理人：王淑华，山东睿扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱宝丽，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：枣庄丰业房地产开发有限公司，住所地枣庄市市中区龙头西路。

法定代表人：殷允夷，董事长。

委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕高茹，山东薛国律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：枣庄丰盛建筑工程有限公司，住所地枣庄市高新区兴城宁波路996号231室。

法定代表人：耿家玉，总经理。

委托诉讼代理人：张坤，山东金尊律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人枣庄丰业房地产开发有限公司（以下简称“丰业公司”），被上诉人枣庄丰盛建筑工程有限公司（以下简称“丰盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2021)鲁0403民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销枣庄巿薛城区人民法院(2021)鲁0403民初2091号民事判决书；2.改判两被上诉人支付上诉人工程欠款本金19073608.94元，并向上诉人支付自工程进度款和结算款逾期之日起至判决确定的履行期限届满之日止，以19073608.94元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率为标准支付利息；3.改判驳回第二被上诉人全部反诉请求；4.改判被上诉人承担一审、二审本诉及反诉全部保全与诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对欠付工程款的事实认定错误，证据不足，不应在应付工程款中扣除管理费、水电费，审计费、诉讼费等相关费用承担分配不合理。(一)案涉工程总造价认定错误。山东安信工程监理咨询有限公司2020年4月出具的《枣庄新城天衢宾馆、天衢购物中心工程造价鉴定意见书》【鲁安工咨鉴字[2020]第201号】在计算依据、部分项目计价等方面存在错误，应当予以调增。1、天衢购物中心工程造价的计价依据错误。双方没有签订天衢购物中心的施工合同，也未约定让利，该单体工程应执行当时施工期间的取费标准，不能按照天衢宾馆的计价方式计算工程造价，更不应做让利取费，即人工费应执行53元/工日，工程造价应执行鲁建标字[2011]19号文件，作为取费基础。即使按照天衢宾馆的计价方式计算工程造价，依据相关法律规定，也不应执行天衢宾馆的10%让利处理。因此，该鉴定报告中按照10%让利是错误的，应予调增，即工程造价应予增加286.97万元，人工费增加167.84万元。天衢购物中心的工程造价鉴定应调增454.81万元。2、鉴定报告中存在造价计算的漏项，少计算46.04万元；鉴定报告中部分项目计价错误，少计算造价75.04万元；天衢宾馆自12层增层至16层半，双方合同对于增加部分没有约定该如何计价，更没有约定让利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，鉴定报告可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，而且不应让利。该部分鉴定报告进行了措施费的让利，是错误的，应予调增57.95万元。综上所述，原审鉴定报告鉴定依据正确，但存在不应让利、人工费应调增、鉴定漏项等错误，请求二审法院依法调增相关款项，包括：天衢购物中心的工程造价鉴定应调增454.81万元，第二、三部分的计价错误和漏项计价部分应调增造价约121.08万元，加上措施费让利的调增款项57.95万元。共计633.84万元。(二)原一审法院违法启动质量鉴定，判决认定案涉工程存在质量问题错误。1、涉案工程质量合格已得到建设单位丰业公司确认。一是已全面完成主体工程结构验收程序，***提交的丰业公司、勘察公司、监理公司、设计院共同签字且加单位印章的《主体结构验收记录》等证据5、6，明确写明“符合设计既施工质量验收规范要求”或“施工质量符合设计及质量规范要求”，证明***施工16层质量均合格；二是丰业公司早已于10年前实际接收工程并已经实施了外墙面装饰工程的施工；三是丰业公司接受工程后已经单方委托第三方出具了工程造价。根据国务院《建设工程质量管理条例》，建设单位接收工程，即意味着施工质量合格，无需进行工程质量及造价鉴定的规定。因此，丰业公司早已认可上诉人施工质量合格，工程交接后已近10年，再启动工程质量鉴定及修复工程造价鉴定没有法律依据。2、丰业公司不具备启动质量鉴定的证据。首先，丰业公司举证的唯一一份质量问题证据是其单方委托山东东汇工程检测鉴定有限公司于2019年11月出具的天衢大酒店的砌体结构工程的《鉴定报告》，该鉴定报告并不能推翻监理公司及丰业公司已经认可***施工质量合格的验收记录等客观原始证据，而且在双方诉讼前，丰业公司曾经委托第三方出具过案涉工程质量合格的鉴定。另外，涉案工程已由丰业公司组织验收通过近10年的时间，丰业公司因***起诉工程欠款而单方委托第三方出具该鉴定报告，鉴定依据没有质证，且鉴定的只能是目前的工况，无法证明交工时的工程质量，更不能证明系施工质量问题，除此之外，丰业公司没有其他证据可以证明工程质量问题，因此法院不应启动质量鉴定。其次，本案对案涉工程进行全面鉴定违反法律规定。工程质量鉴定系司法鉴定，申请人必须提供充分证据能够证明工程有质量问题，法院才可以启动鉴定程序，但庭审过程中，丰业公司仅提出天衢大酒店砌体部分的质量问题，且不说该质量问题成立不成立，假设该主张成立，也与工程的主体、地基质量无关，不能启动工程质量的全面鉴定，且建设单位已于2010年、2012年组织设计与监理公司进行了工程阶段性验收，且出具了验收合格的结论，法院不应同意丰业公司对工程质量进行全面鉴定的申请。再次，最高人民法院三令五申严格把握建设工程质量启动程序，“要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。”2020年山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条就“承包人起诉主张工程款，发包人以工程质量不合格为由提出抗辩的，如何处理?”规定“发包人就工程质量不符合合同约定或者法律规定的进行抗辩的，应当区别情况处理。建设工程经竣工验收合格后，承包人主张工程款，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持，确因承包人原因导致工程的地基基础、主体结构质量不合格的除外。上述情形不能免除承包人在工程保修期内的保修责任和合理使用期内的损害赔偿责任。”***的证据可以证明地基基础与主体结构质量合格。最高人民法院会议纪要、浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》均有明确规定，“要严格把握工程质量鉴定的启动。建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。”最后，根据《民事诉讼法解释》第121条规定，当事人提出鉴定申请的，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对于证明待证事实无意义的，不予准许。丰业公司主张施工质量不合格导致的经济损失，却申请对其已经验收合格的全部工程进行质量鉴定，并申请对全部质量问题进行修复造价鉴定，明显对其诉求的待证事实无关联、无意义。综上所述，本案启动鉴定明显违法，且委托鉴定机构对工程进行全面鉴定，不仅与最高院要求相违背，且有违法院一般司法实践。而且案涉工程的耐用经济年限最多50年，而鉴定时上诉人已经交工10年，且丰业公司接收后未进行任何建筑物保护，一审鉴定机构在鉴定报告中也明确说明“鉴定的只是目前工况”，因此法院启动质量鉴定没有依据，鉴定结论也无法证明***施工质量不合格，不能依据鉴定报告认定施工质量。3、涉案工程质量鉴定报告，虽然表明工程出现质量问题，但不是上诉人原因造成的，上诉人不应承担责任，也不影响上诉人请求支付工程欠款。一是，根据国务院2000年《建设工程质量管理条例》，丰业公司已经组织勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位对地基、基础和主体结构进行了四方验收且签字盖章确认，质量合格应当以丰业公司的认定为准。而且，案涉工程早已经交付丰业公司，丰业公司进行了后续的装修施工，依法不应再向上诉人主张工程质量责任。二是，丰业公司反诉质量不合格的损失，已经诉讼时效届满，不应获得支持。三是，鉴定报告的诸多质量问题，是丰业公司导致的，跟上诉人无关，现有质量鉴定报告无法确认哪些质量问题单独由上诉人施工质量导致。四是，2020年山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条就“承包人起诉主张工程款，发包人以工程质量不合格为由提出抗辩的，如何处理?”规定“发包人就工程质量不符合合同约定或者法律规定的进行抗辩的，应当区别情况处理。建设工程经竣工验收合格后，承包人主张工程款，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持，确因承包人原因导致工程的地基基础、主体结构质量不合格的除外。上述情形不能免除承包人在工程保修期内的保修责任和合理使用期内的损害赔偿责任。”明确了本案情形下，上诉人不应承担质量责任，法院不应启动质量鉴定。上诉人坚持不同意鉴定，并于2020年5月向法院提交《关于不应启动质量鉴定、请求依法加快审理判决的请求书》，坚持本案不应鉴定，虽然事后配合鉴定，但基于法院坚持鉴定，***不得不配合，但仍坚持对本案不应鉴定。4、丰业公司反诉的诉讼时效已经届满，其申请质量鉴定已超过法定期限(对于上诉人一再强调的重要问题，一审判决没有任何回应)首先，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，案涉工程于2011年即已交付丰业公司，如果工程质量有问题，丰业公司应当自验收时就应当知道工程质量缺陷，就应在2年内提出质量问题的诉讼或索赔，但丰业公司直至***起诉工程款的本诉开始约一年才提出质量问题反诉(***起诉工程款的本诉是2019年5月，丰业公司的民事反诉书载明2020年1月9日，***收到反诉书是2020年6月7日)，早已远远超过法律规定的诉讼时效。因此，无论案涉工程质量问题是否存在，丰业公司的反诉请求都因为时效届满而不应支持。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出……，增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。***在2019年5月提起本诉要求支付工程款，2020年4月28日山东安信工程监理咨询有限公司出具工程造价鉴定的正式报告，经过近一年的审理，本诉已接近尾声，法院已经可以依法做出判决。此时丰业公司提出反诉早已超过了反诉和申请质量鉴定的期限，不应与工程款的本诉合并审理。再次，被上诉人反诉质量问题已经超过诉讼时效，上诉人当时就提出时效抗辩，但法院判决对此未予认定，存在事实认定和法律适用错误。(三)认定上诉人对工程质量承担质量和修复责任错误，认定上诉人承担5855747.76元修复费用错误。1、山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司《鉴定报告》(N0.JDB200319)无法复原工程完工时的状况，且质量鉴定报告结论存在问题，不能作为证据使用。一是庭审中***已举证证据5、6等地基验收记录、地基与基础结构验收记录、基础工程结构验收记录、主体结构工程质量验收报告等阶段性验收的原始客观证据一宗，证明***分别于2010年9月1日、9月3日，完成主楼与裙楼的地基验收，于2012年2月18日完成基础工程结构验收，后完成主体工程结构验收。既然建设单位、监理公司等早已经认可***施工质量合格，就意味着鉴定机构现在检测的所谓质量问题并非原交工时的原貌。丰业公司认可质量问题才接收了工程，委托造价公司出具了***已完工部分的工程造价审核报告，且接收工程已近10年，未对涉案工程采取任何防护保养措施，任凭工程全部裸露于外，这种情况下进行的质量检测评定，既不符合国家规范关于验收程序的规定，也未考量完工近10年且无任何防护保养措施对于工程质量的影响因素，无法复原完工时的状况，质量鉴定存在较大的偏差。退一步讲，假设有质量瑕疵，也应由建设单位承担相应后果。另外，该鉴定报告忽视阶段性验收合格的相关证据，且未区分质量问题产生的前述多种原因，仅简单认定工程质量问题，容易形成误导，错误认定***施工单位的责任。二是质量鉴定系丰业公司提出，质量鉴定范围应与其反诉的***施工质量导致损失的待证事实相关，但丰业公司提出质量鉴定申请，法院未合理限定鉴定范围，而鉴定报告进行了全面鉴定，超出反诉请求必要范围，不能作为证据使用。三是本案质量鉴定报告结论存在问题。(详见上诉人原一审提交的《异议函》)。因此，该质量鉴定报告在案涉工程验收完成已近10年之后进行的质量鉴定，不是***完工时的工况，其鉴定结论出现了较大偏差，不能作为证明***施工质量问题应承担损失赔偿的依据。2、一审判决(第27页)认定“对发包方丰业公司、实际施工人***因各自过错造成工程质量问题进而负责修复的情况作出综合分析后，认定***承担40%的责任，丰业公司承担60%的责任”，这种责任的划分既违背了造成质量问题的客观事实，更没有任何法律依据，是错误的。首先，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司《鉴定报告》N0.JDB200319无法复原工程完工时的状况，案涉工程已经经过建设单位、监理公司的验收，一审判决也认定案涉工程交付被上诉人多年，作为发包方的丰业公司因长期搁置未能妥善维护案涉工程，因此责任应当由丰业公司承担。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：…..(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”可见，对发包人提供的建筑材料不符合标准造成工程质量缺陷的，首先由发包人承担过错责任，承包人有过错的，承担相应的过错责任。本案中案涉工程均由被上诉人丰业公司供材，被上诉人无疑应首先承担责任。再次，一审判决26、27页对工程质量是否合格以及上诉人与被上诉人对维修费承担责任比例的划分明显错误。一审判决认定“建设行政主管部门的审批文件以及建筑工程勘察、设计、建设、施工、工程监理等单位签署的质量合格文件，仅属诉讼证据，对法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力”明显错误，根据我国《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。…建设工程经验收合格的，方可交付使用。”这是我国法定的工程质量验收的义务主体和工程质量合格认定的标准，作为司法机关的法院没有超越法律、行政法规之上的特权，更无权否定法律、行政法规的规定(在本案中表现为工程质量验收的主体、程序和工程四方验收质量合格的结论)，裁判文书这样表述要么反映一审法官对法律基本知识缺乏，要么是一审法官故意知法违法，作出错误的判决内容。上诉人提交的证据5、6充分证明符合法定的验收条件，工程质量合格。此外，判决书在罗列了几个法律和司法解释有关工程质量不合格承担责任的条款后，没有结合案情和山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司《鉴定报告》(N0.JDB200319)、山东省工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》(鲁造咨(鉴)字【2020】第1295号)中对工程质量问题存在的部位、原因以及对应的修费费用，分析上诉人、被上诉人对工程质量各自存在哪些方面的过错，应承担何种责任?而是对案件如此尖锐的焦点问题，用了一句笼统的话“对发包方丰业公司、实际施工人***因各自过错造成工程质量问题进而负责修复的情况作出综合分析后，认定***承担40%的责任，丰业公司承担60%的责任”，试问法官的自由裁量权行使的依据在哪里?40%、60%比例责任分担的理由和法律依据在哪里?最高人民法院多次发文强调加强裁判文书的说理，以《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发(2018)10号)为例，《意见》要求“裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，……增强裁判行为公正度、透明度，规范审判权行使，…裁判文书释法说理，要阐明事理，说明裁判所认定的案件事实及其根据和理由，展示案件事实认定的客观性、公正性和准确性；要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由。…裁判文书应当结合庭审举证、质证、法庭辩论以及法庭调查核实证据等情况，重点针对裁判认定的事实或者事实争点进行释法说理。”本案关于维修费应否支付、维修费金额多少、责任如何认定是双方争议焦点的核心，尤其是本案在发回原一审判决认定将上诉人应承担的维修费由480余万提高到580余万，高出100多万巨大数额，不更应该对维修费承担的比例和责任划分详细阐明裁判理由吗?另外，无论是山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司《鉴定报告》(N0.JDB200319)、山东省工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》(鲁造咨(鉴)字【2020】第1295号)，还是发回的原一审判决，在区分案涉工程质量问题时均详细分项列举了工程质量存在的部位，对应的原因以及维修费用，以此确定上诉人与被上诉人应承担的质量责任，如山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司《鉴定报告》(N0.JDB200319)认定主楼楼层数不符合原设计要求，……主楼增层后，按照实测结果进行验算分析共计158根柱轴压比超限……。山东省工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》(鲁造咨(鉴)字【2020】第1295号)对主楼框架柱处理方案对应的造价费用有明确表述(详见鉴定意见书)，一审判决亦认可“施工过程中，丰业公司对天衢宾馆工程原设计为地上12层变更为16层，变更后仍由***施工”(判决书第15页)，那么显然这个质量责任应由被上诉人承担，该部分的维修费也应由被上诉人自己负责，上诉人***不应承担该部分质量问题的哪怕是1分钱的费用。一审判决无视这些证据材料、鉴定报告、开庭争议焦点问题，没有对案件责任结合案情进行说理，故意混淆显而易见的结论，把所有的维修费用和责任通算，并自由裁量出40%、60%的责任分担比例，试问一审法院和法官如此明目张胆违反法律枉法裁判，如何体现当前国家对政法干部要求和国家对司法裁判公正、说理等要求?3、山东省工程造价咨询有限公司2020年12月25日出具的枣庄市薛城区天衢大酒店修复工程《工程造价鉴定意见书》鲁造咨(鉴)字【2020】第1295号存在很多错误，甄别错误后再作出公正的裁决。(1)《鉴定报告》附件1“处理方案”中包含“2、主楼框架柱处理方案二”，本修复工程鉴定意见书中没有对该拆除方案出具鉴定结论。假设不区分质量不合格的责任方，仅对修复工程造价鉴定，也应依据公正性、客观性原则，对拆除的方案做出造价鉴定结论。(2)由于涉案工程阶段性验收完成已近10年，给***计取工程款使用的是10年前的计价标准，而该《鉴定报告》计价依据却按2016年定额，并未考量完工近10年和目前工程造价存在的偏差。假设工程10年前质量不合格，丰业公司10年前就应主张权利，怠于行使权利导致的这种10年计费偏差风险应由丰业公司自行承担，而不应归由***承担。案涉工程质量鉴定时，鉴定机构答复“根据现有的技术手段和检测水平，只能对目前现状进行鉴定，对于完工时的质量状况，是无法追溯的。”目前修复造价鉴定，是对今后修复费用的估算，一方面应区分现状质量问题的形成原因而确定修复费用的分担，不能将修复费用简单相加出具结论，否则将可能导致修复费用成为反诉质量问题损失依据的误判；另一方面，案涉工程交工近10年，质量问题的修复费用上涨了几倍，鉴定意见应予计算。(3)主楼框架柱处理方案一，该工程原设计主体结构十二层，在施工过程中，丰业公司提供图纸变更，指令施工增加四层造成的，因此导致的不符合原设计及相应的修复费用，不应列入本次鉴定范畴。(4)主楼部分楼板长边支座处承载力不足的修复，碳纤维加固采用当前施工的市场价不超过165元/㎡，施工合同履行同期的市场价格约85元/m2，即便是完全施工质量原因按当时及时修复的话造价为3963.28×85=336878.8元，现在裁决1321277.8元，偏差高达984399元；并且十二层以上至十六层变更增加的工程量不应统计在其中。(5)裙楼最西侧弧形板的处理，是按照建设单位提出的变更施工项目，且裙楼工程本身是不超高的，按照相关工程量计算规则是不能计取超高施工增加费的，《工程造价鉴定意见书》鲁造咨(鉴)字【2020】第1295号中却按照檐高80m计算了超高施工增加费13768.87元，是非常明显的错误。(6)混凝土构件外观质量处理，按照施工常规做法在主体结构施工完成后，对于混凝土构件观感质量问题均在装饰阶段处理，有些如精装修做吊顶等则不需做任何处理，质量检测报告出具的处理意见根本不切实际、人为的非常规加重处理方案，造价修复报告中更是将属于后续施工内容的墙面抹灰与零星水泥砂浆抹灰也超范围的予以计算造价了。(7)填充墙构造柱处理，安信公司在鉴定意见书中出具的工程量是构造柱混凝土裙房40.78m3，主楼±0.00以上265.9m3，合计306.68m3，详见《工程造价鉴定意见书》鲁安工咨鉴字【2020】第201号中裙房±0.00以上预算书第1页第9项和主楼±0.00以上预算书第4页第94项，合计金额：混凝土10183.94+66410.21=76594.15元，构造柱模板17128.1+107406.31=124534.41元；而在修复鉴定工程造价中仅填充墙构造柱处理修复费用高达1843462.48元，相差金额1718928.07元，这还未扣减计算合格部分构造柱不需处理的那些工程量，修复鉴定工程造价严重失真是显而易见的。(8)卫生间止水台处理，根据安信公司鉴定意见书中计算的一层至十二层工程量混凝土为69.72m3，综合单价429.19元/立方米，模板面积1049.36m2，模板综合单价26.53元/平方米，合计金额69.72×429.19+1049.36×26.53=57762.65元，修复工程造价鉴定金额为306480.7元，是原施工成本的近六倍。6、其他方面如取费设置与不合理计费、材料价格等等诸多事项。综合以上问题，重一审判决书均未进行细致甄别，把许多不合理的修复费用均计算在***身上，这些不应计算在***身上的费用合计金额多达480余万元，不但无任何法律依据，而且对***明显不公，明显偏袒被上诉人。(四)退一步讲，即使鉴定案涉工程质量存在问题，本案案涉工程的维修并未实际发生，且案涉工程规划已完成变更工程必然拆除的情况下，维修注定不会发生，为维修支付的维修款就没有支付的依据。一是最高法院有相关案例可以援引。鉴定的修复费用，仅为预估费用，并不是最终的确定数值，并非实际发生费用。只有实际修复导致经济损失后，才能确定损失赔偿数额。对此有类案裁判规则可以援引。最高人民法院(2018)最高法民申365号关于秦皇岛市华达房地产开发集团有限公司、张玉博建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督一案的民事裁定书载明“(四)关于二审判决对工程质量问题的处理是否妥当问题。虽然诉讼中经鉴定，案涉工程存在外墙保温加固、漏水等质量问题，但是涉案工程已于2013年交付使用，华达公司并未提交证据证明张玉博拒绝维修，华达公司亦未自行维修。鉴定机构估算的维修费用尚未实际发生，二审判决暂扣工程造价5%的质保金，并明确如果华达公司日后产生实际维修费用高于该质保金，可另行主张权利，并无不当。”二是案涉项目用地原为商业用地，丰业公司申请于2013年12月13日由商业变更为商业用地与居住用地，建设用地规划许可也相应予以变更。政府主管部门已经对丰业公司下达《关于拆除天衢宾馆、购物中心项目的通知》，要求2021年7月底前拆除完毕，这意味着案涉工程违反变更后的规划必然拆除，违反的原因是由丰业公司主动申请规划变更行为造成的，损失由其自己承担。特别是，政府已经明令要求限期拆除的工程属于必然拆除的工程，根本不存在维修必要性，一审判决上诉人赔偿丰业公司580余万元的维修费，不但缺乏事实基础和法律依据，导致判决明显违法，而且涉嫌支持被上诉人违建。(五)判决认定***承担山东安信工程监理咨询有限公司(以下简称“安信公司”)承担48万元工程造价审计费、1/2的工程质量鉴定费和工程修复造价审计费不仅是错误的，更明显不公。一审判决(第25、26页)认定“根据2018年2月10日***书写的同意在工程款中代扣审计费的说明，虽然此次审计结果未作为工程款结算依据，但能反映出***同意负担审计费的真实意愿”，因此判定“诉讼中***支付的480000元工程造价审计费由其负担。”丰业公司支付的工程质量鉴定费600000元，工程修复造价审计费248836元，由丰业公司负担1/2，由***负担1/2。1、青岛恩地建设工程咨询有限公司(以下简称“恩地公司”)36万元审计费不应由***承担。首先，恩地公司是接受丰业公司委托进行工程造价审计(该事实得到一审判决的认定，见判决书第16页)，按照谁委托谁付费的原则，该审计费用应当由委托人丰业公司支付。其次，丰业公司并不能证明其已经向恩地公司支付了审计费。丰业公司出具2018年2月22日恩地公司向丰业公司出具收据一张，金额叁拾陆万，证明丰业公司向其支付了审计费，丰业公司据此要求从工程款中扣除这部分款项。从付款凭证的证据要求来看，仅仅凭借恩地公司出具的收据不能证明丰业公司完成了支付，丰业公司并未有支付该款项的银行流水，且该证据仅仅是恩地公司的收据，其证明效力非常低不能采信。再次，恩地公司并未出具正式的审计报告。由于恩地公司根据丰业公司的单方授意，以山东枣庄长城建筑集团有限公司（以下简称“长城公司”）与丰业公司签订的合同作为审定工程造价的依据，由于长城公司并未参与涉案工程的施工管理，上诉人***对此一直提出异议，故该背离实际的审计报告未获得上诉人***、二被上诉人的认可签字。综上，恩地公司根据丰业公司单方委托，以长城公司与丰业公司签订的合同作为审定工程造价的依据，***和二被上诉人均不认可，丰业公司也未能提供证据证明其实际向恩地公司支付了审计费，***不应承担该审计费。2、诉讼中依法委托安信公司的工程造价审计费不应由上诉人***承担，工程质量鉴定费，工程修复造价审计费也不应当由丰业公司和***各自承担1/2。一审判决以***书写同意代扣恩地公司工程审计费来推断***愿意承担诉讼中司法委托安信公司的工程造价费是没有任何根据的。且不说***不应承担恩地公司的审计费，假设***愿意承担恩地公司的审计费，也不能就此推断其愿意承担诉讼中委托安信公司的审计费。书写代扣恩地公司审计费是2018年，安信公司司法鉴定发生在2020年。就是因为各方当事人在诉前无法达成结算才导致***起诉，***当然不同意承担该笔安信公司的审计费。既然起诉了，就应当按照司法鉴定中的鉴定费用承担的原则确定费用的负担。诉讼费用和司法鉴定费用实行“谁主张、谁负担”的原则，由当事人直接支付给鉴定机构。司法鉴定费用由败诉方承担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的费用数额。上诉人***起诉要求被上诉人支付欠付工程欠款获得支持，应支付安信公司的审计费用不应由***承担，应由败诉的被上诉人承担。假设按照一审判决，被上诉人反诉的工程质量和质量修复请求大部分没有获得支持，工程质量鉴定费600000元，工程修复造价审计费248836元也不应当由丰业公司和***各自承担1/2，应按照诉讼主张支持的比例分担。另外，由于一审判决在工程质量和工程修复认定上的错误，***不应承担质量责任和修复责任，工程质量鉴定费和工程修复造价审计费***不应分担。3、同理，一审判决判令案件受理费、反诉费的负担原则也违背了按照诉讼主张支持的比例分担的原则。(六)丰业公司主张的扣除款，不应扣减。1、无权扣除管理费。按照法律规定，施工企业施工过程中有管理成本，可以在工程造价中计算出管理费用作为其施工成本，另外，对于发包方分包的工程，总包企业需要管理协调可以收取协调管理费。本案被上诉人在庭审中主张是***使用丰盛公司名义施工而支付给丰盛公司的费用，但***并未借用资质而是丰盛公司安排，如收取管理费则依据《合同法》《建筑法》等应认定为非法所得。因此，被上诉人丰业公司扣管理费既无法律依据也无合同约定，无权扣除。一审判决(第24、25页)认定“根据案涉《建设工程施工合同》中关于‘发包单位收取承包人工程总造价的2%作为工程管理协调费’的约定，可见***在签订合同时对收取2%管理费是明知且同意的，故丰业公司辩称应在工程款中扣除管理费的意见本院予以采纳”，更是混淆了合同的主体，案涉《建设工程施工合同》是丰盛公司与***签订，根据判决引用的条款，此发包单位是丰盛公司，承包人是***，根据合同的相对性原则，该条款仅在丰盛公司与***之间产生法律效力，与丰业公司无关，一审判决依据此条款认定丰业公司有权扣除管理费的认定也是对基本法律知识的违背。正如上面论述，即使丰盛公司与***在合同中约定的工程管理协调费，也因违法国家法律规定无效，且丰盛公司明确答辩是没有参与工程的施工，更无权收取该管理费。2、被上诉人丰业公司要求扣除水电费的主张不能成立。首先，上诉人与丰盛公司的合同专用条款部分47.7条约“总承包方提供水、电、对工程质量、安全、进度负责...”，并未约定扣缴上诉人水电费。被上诉人对扣水电费的主张承担举证责任，必须向法院提供其跟上诉人约定了缴纳水电费且***实际使用水电费的量和金额，但被上诉人并未举证相关证据，应当对不能完成举证责任承担不利的法律后果。其次，一审判决(第25页)认定恩地公司“《工程造价咨询报告书》中水电费应是涉案工程中真实产生的数额，比较客观实际，故本院认定天衢宾馆工程水电费842158.68元、天衢购物中心工程水电费476880.92元。”这样的认定既不符合法律规定，也不符合常理。恩地公司的《工程造价咨询报告书》出具审计结论依据的是丰业公司与长城公司签订的施工合同，案涉工程实际履行的是丰业公司与丰盛公司签订的施工合同，两份合同在取费标准、人工工资、税前让利等方面均不相同，且出具的审计结论各方均未认可，且分歧严重，由此引发本次诉讼。《工程造价咨询报告书》不能作为工程结算的依据，一审判决凭什么认可该报告书的效力，进而认定其中的水电费一项应是涉案工程施工中真实产生的数额?显然是毫无根据的主观臆断，在罔顾举证责任和证据效力的前提下，明显违法也是对上诉人合法权利的任意侵犯。二、一审判决对迟延支付工程进度款与结算款的逾期付款利息的起算点认定错误。涉案工程于2012年2月已经被告验收，被上诉人丰业公司委托山东飞腾建设项目管理有限公司出具了《工程造价审核定案表》并加盖公司印章，因被上诉人要求上诉人不断让利的不合理要求而导致双方未能签字盖章确认。上诉人完工后，被上诉人有义务及时组织审核工程造价，但被上诉人对此置之不理，属于恶意阻止付款条件的成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，涉案工程应当自竣工验收交付之日起算逾期利息，即被上诉人丰业公司应当支付自2012年2月19日起，即以中国人民银行规定的同期贷款利率为标准，支付自逾期之日起至2019年7月31日的利息，自2019年8月1日起至被告实际支付工程款之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率市场报价利率(即LPR)计算利息。三、一审判决上诉人承担案件受理费和反诉费，系错误。涉案工程于2012年2月已经交付，被上诉人委托的会计事务所也已审核完毕，但被上诉人既不推进造价结算，也欠付大量工程款，导致上诉人利益严重受损，不得不起诉，被上诉人应承担因此导致的全部诉讼、保全、反诉等费用。本案于2019年5月起诉，至今已三个年头，上诉人因被上诉人大量拖欠工程款而导致负债累累、生活举步维艰，被上诉人使尽各种手段拖延干扰本案审理，法院是否尽到维护司法公正的责任?法官审理是否碰触了底线?迟到的正义不是正义，期待二审法院尽快审理。综上所述，一审判决认定事实错误，请求法院依法支持上诉人的上诉请求，判如所诉。

丰业公司辩称，一、对于***上诉状中所称的“案涉工程总造价认定错误”，答辩人也认为案涉工程总造价认定错误。山东安信工程监理咨询有限公司2020年4月《枣庄新城天衢宾馆、开衢购物中心工程造价鉴定意见书》(鲁安工咨鉴字[2020]第201号)确实存在以下问题。答辩人也认为该鉴定意见计价依据错误，应当依法依据中标合同。理由是：无论是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，还是《民法典》，抑或法院的座谈会纪要等，其立法宗旨均是以中标合同作为计价依据。本案中，***在原一审中也陈述，丰盛公司没有参与案涉工程的施工，***也称长城公司也没有参与案涉工程的施工。二公司均没有参与案涉工程的施工。在此情况下，有何法律依据在工程造价鉴定中不依据中标合同?其次长城公司作为中标公司，涉案工程如何转给丰盛公司施工?如果丰盛公司施工，其根据所谓的工程施工合同又将工程转包给***，对于层层转包最后实际施工人承包的价格一定不会高于中标合同，只能低于中标合同，这是一个显而易见的道理。从没有层层转包越转包价格越高的道理。但奇怪的是，本案就出现了实际施工人的所谓施工合同比中标合同的价格还要高，这完全不符合逻辑。因此计价依据只能是丰业公司与长城公司的中标合同。第三、对于天衢购物中心工程，其施工时丰盛公司还没有注册。同时一审原告提交的报审资料全部是长城公司施工且监理公司均进行盖章确认，因此购物中心工程完全是依据长城公司中标合同进行的施工。该鉴定意见在鉴定购物中心的工程时却不依据长城公司的中标合同，完全是错误。第四、一审原告也在长城公司与丰业公司的中标合同中作为长城公司的代表签字。其对中标合同是明知的。因此涉案工程应当适用中标合同。二、本案共出现三份工程造价的鉴定报告：一份是***在庭审时提交的飞腾建设项目管理有限公司出具的工程造价审核定案表，该表中购物中心的审定工程造价为16，314，870.12元；天衢酒店的审定工程造价为32，435，039.20元。一份是丰业公司在庭审时提交的***所称的依据中标合同所作的恩地公司出具的工程造价审核定案表，该表中购物中心的审定工程造价为15，768，232.77元；天衢酒店的审定工程造价为29，421，130.54元。一份是法院委托的依据所谓的丰盛公司与***的所谓合同所作的安信公司出具的工程造价审核定案表，该表中购物中心的审定工程造价为19，815，821.86元；天衢酒店的审定工程造价为36，308，707.06元。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同的有关解释等，完全应当按照中标合同进行鉴定工程造价。因此恩地公司的造价是正确的。三、关于工程是否交付给丰业公司的问题：首先根据一审中答辩人提交的涉案工程看管人的有关证据，该工程一直由***安排人进行看管，根本不存在所谓的工程交付。如果是工程交付，还用***安排人看管涉案工程吗?***在一审中称：其并不是安排人看管涉案工程，而是因为看管人宋名仕无房可居，而暂时让其住在临时用房里，每月给看管人宋名仕1000多元不是工资，而是给宋名仕的生活资助。宋名仕家就住在涉案工程北边不到1000米的杏字峪村，其在村里有住房，怎么说宋名仁没有房子呢?同时宋名仕原来打扫卫生，***每月给其1000多元的生活资助，这谁能相信?***代理人在一审中对此的解释完全不符合逻辑和常理。其次***至今没有向法庭提交任何交付的证据，正常的工程交付必须有交付清单。因此涉案工程***根本没有交付给丰业公司。第三丰业公司从来没有所谓的装饰，只是在枣庄市创建全国文明城时，政府因涉案工程影响市容，要求进行粉刷部分外墙，而且这是个硬性任务。政府找不到施工人，就给丰业公司压力。因***不予粉刷，丰业公司才应政府要求部分进行了外墙的粉刷，根本不存在所谓的交付。四、因涉案工程至今没有交付，对于丰业公司提出的质量鉴定等根本没有所谓的时效问题。而且经过鉴定涉案工程存在严重的质量问题。对于未交付工程的质量问题，只能由施工人承担。五、关于涉案工程质量产生的原因，答辩人已经在上诉状中有明确的意见，质量问题与丰业公司无任何关系。试问哪家找人盖房子，出现质量问题还要找主家的。六、关于涉案工程存在严重质量问题，该鉴定费用依法应由造成质量问题的施工人全部承担。山东安信工程监理咨询有限公司工程造价的鉴定，因***提供的计价依据错误，应当由***全部承担。关于青岛恩地建设工程咨询有限公司出具的造价报告，***在上诉状中也认可，该报告系以长城公司与丰业公司签订的中标合同作为计价依据，该报告完全是正确的。***在上诉状中称对恩地公司的报告丰业公司不予认可，这是错误的。退一万步讲，即使天衢酒店工程不适用长城公司与丰业公司的中标合同，天衢购物中心工程无论是施工是丰盛公司尚未成立，还是***的报审资料均标明施工单位为长城公司，均证明恩地公司关于购物中心工程的计价是完全正确的。同时恩地公司的鉴定结果，根据恩地公司的证明***同意丰业公司代扣鉴定费用36万元且丰业公司已经代为支付完毕，同时***也出具书面证明。因此该鉴定费丰业公司已经代为支付完毕，且该鉴定费完全应当由***承担。七、关于管理费和水电费，这也是客观存在的双方的真实意思表示。***的其他与丰业公司的建筑施工合同纠纷均依法认定的管理费。同时水电费也是必然存在和产生的，且均是丰业公司先行承担，施工人应当予以支付。八、涉案工程迟迟没有交付，而丰业公司按照中标合同的约定支付了工程款，因此丰业公司没有违约行为。即使存在欠付工程款也不应计算利息。九、涉案工程丰业公司无违约行为，因此***应当承担全部案件受理费和反诉费及鉴定费。丰业公司补充答辩意见：***的上诉是建立在错误的基础上，涉案工程已经竣工验收，涉案工程已经交付使用，根据现有证据，涉案工程并没有竣工验收也没有交付使用，作为上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立。

丰盛公司辩称，一、丰盛公司诉讼主体不适格。(一)丰盛公司没有侵害***的利益，也不是直接的利害关系人。丰盛公司不是发包人，发包人是丰业公司。丰盛公司和丰业公司没有签订《建设工程施工合同》。丰盛公司和***签订的《建设工程施工合同》是可以撤销的，因为该合同显失公平，因为丰盛公司只有义务没有权利。(二)根据住建部《建筑企业资质管理规定》第三条的规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。丰盛公司2018年才取得建筑企业资质，在这之前都不具备从事承揽建筑工程的条件。(三)***在庭审陈述证明丰盛公司不具备诉讼主体资格。第一轮的法庭审理笔录(1)第三页卷宗126页：“原代：丰盛与丰业系关联公司，丰业的法定代表人也是丰盛的大股东之一，丰盛公司确实没有参与案涉工程施工，实际施工人为原告”。(四)天衢宾馆和购物中心发包人是丰业公司，中标人是长城公司，并取得了建设工程施工合同，双方加盖单位公章。丰业公司法定代表人殷允夷签字，长城公司***签字。***施工实际是代表长城公司施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。(五)丰盛公司和***签订的建设工程施工合同，既没有约定按照工程造价的比例提取管理费，也没有约定在拨款中扣留一定的费用，这种只有义务没有权利，对一方当事人明显不公平的合同有悖常理。二、天衢宾馆工程款不具备支付工程款成就条件。两轮一审法院审理，认定丰盛公司与***签订的合同为无效合同。经过两次对***施工的工程鉴定结论证明涉案工程质量不满足规范设计要求，既不能进行竣工验收，更不能交付使用。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：(一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；(二)修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”。因此，目前涉案工程还不具备结算的条件，也就是说，涉案工程还不能成就支付工程款。只有按照鉴定结论进行修复并验收合格后，方可成就工程的结算及支付工程款。三、天衢购物中心的建设与丰盛公司没有任何关系。天衢宾馆的建设上诉人***认定丰盛公司没有参与施工，虽然没有参与，还签订了一个没有效力、没有权利的合同，天衢购物中心的建设与丰盛公司就更没有任何的关系。一是没有签订任何合同；二是没有在任何施工文件上盖公章或者法定代表人签字；三是也没有通过丰盛公司转过工程款；四是两轮一审法院在审理期间***没有提交任何证据证明丰盛公司参与了天衢购物中心的建设；五是两轮一审法院认定：“天衢购物中心工程，虽然***与丰业公司、丰盛公司均未签订书面合同，但丰业公司、丰盛公司对实际施工人身份无异议，因此，***作为天衢购物中心工程实际施工人，有权主张相应工程款”。有权主张应当向谁主张，谁让他施工，向谁主张。丰盛公司对实际施工人身份无异议又从何说起，实在是莫名其妙。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十九条的规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。没有书面合同，工程款如何鉴定的，参照天衢宾馆工程鉴定有依据吗?宾馆和购物中心建设结构是不一样的，严格意义上，建设宾馆的建筑企业资质，不能承担购物中心的建设。四、（一）一审法院对工程总造价认定错误。因为没有签订合同参照宾馆造价认定没有依据。（二）一审法院进行工程质量鉴定是正确的。建设工程质量是终生追究的。一个没有建筑资质的地下包工队，根本无权承揽建筑工程，建设中住建部门发现，除责令停工，还要给予行政处罚。通过鉴定证明施工质量不合格。（三）工程质量不合格，就应当修复，修复合格才能支付工程款，修复不合格，承包人无权请求参照合同关于工程价款约定折价补偿。关于上诉人提出的逾期付款利息起算点及案件受理费、反诉费法院认定错误，不作答辩。因为现在还谈不上支付工程款。工程质量不合格，如何支付工程款。综上，丰盛公司既没有参与天衢宾馆的建设，更没有参与天衢购物中心的建设。因此，丰盛公司不欠付上诉人***的工程款。退一步讲，由于建设工程不合格，只有修复完成验收合格，才能支付工程款。请求法院支持被上诉人的意见。本案是发回重审再上诉的案件，请求二审法院查清事实，依法维护当事人的合法权益。

丰业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实与理由:一、一审判决关于以备案的中标合同以外的合同作为结算依据是错误的，应当以中标的备案合同作为结算工程款的依据。《民法典》施行前后的司法解释对此均明确规定：应当以中标的备案合同作为结算工程款的依据。本案中涉案工程系经过枣庄高新区招标办依法招标，并由长城公司中标后与丰业公司签订了建设工程施工合同。尤其重要的是：被上诉人作为长城公司的代表在合法的中标备案合同中进行了签字。被上诉人在原一审中陈述“丰盛公司确实没有参与案涉工程的施工”。由此可以看出丰盛公司根本没有参与案涉工程的施工，案涉工程与丰盛公司没有任何的关系。以丰盛公司与被上诉人所谓的合同进行结算也没有任何事实依据。因此案涉工程应当以长城公司与丰业公司的中标备案合同作为结算的依据。而法院委托的造价鉴定机构依据所谓的与丰盛公司的合同没有任何事实与法律依据。二、案涉工程与丰盛公司没有任何关系。被上诉人在原一审中陈述：丰盛公司确实没有参与案涉工程的施工。被上诉人也明确称：其系实际施工人，直接与发包方丰业公司发生业务。涉案工程的中标公司是长城公司，如果其非法转包，其转包的价格应当小于中标合同，而不可能比中标合同还多。丰盛公司没有与被上诉人签订任何合同，同时所谓的丰盛公司与被上诉人签订的关于涉案天衢宾馆的没有工程内容、没有竣工日期、没有质量标准、没有合同价款、没有合同订立时间等等内容的合同，根本不具备合同法所确定的合同应有的数量、质量、价款、报酬、期限等基本条款，根本不能视为合同。同时关于涉案天衢购物中心更是根本没有任何的所谓合同。因此涉案工程与丰盛公司无关，一审以所谓的丰盛公司与被上诉人的合同进行鉴定和判决显属错误。三、一审判决对质量修理费用上诉人承担60%的责任是错误的。建设工程产生质量问题，施工人应当对工程的施工质量负责。(一)《建筑法》第58条规定：建筑施工企业对工程的施工质量负责。因此施工单位应当按照经审查合格的施工图设计文件和施工技术标准进行施工，对因施工导致的工程质量事故或质量问题承担责任。而对于所谓的增加层数，没有任何的图纸，被上诉人在没有施工图纸的情况下进行施工显属违法。(二)根据质量鉴定结论及有关修复费用的鉴定，造成质量问题的主要原因是被上诉人。1、造价结算表中的第四、八项与变更设计、增加层数没有任何关系，完全是施工人的原因导致。第四项系主楼三段两个楼梯间内剪力墙处理存在质量问题，第八项主楼中庭走廊栏板处理存在质量问题。剪力墙又叫做抗风墙或抗震墙，其存在的质量问题与增加层数没有关系，主楼中庭走廊栏板问题更与增加层数没有任何关系。2、涉案工程并没有交付给上诉人，有关维护的责任应当由被上诉人承担。这体现在造价结算表中的第十项，完全是施工人的原因，与丰业公司没有任何关系。首先在涉案工程停工后被上诉人没有交付给上诉人，而是自己找人对涉案工程进行看管。对此一审审理过程中，上诉人提交了被上诉人雇佣看管的人的公证文书，充分证明涉案工程被上诉人并没有交付给上诉人。其次从本案来看，无论是备案合同还是所谓的与丰盛公司签订的合同均是整个工程的施工合同，涉案工程根本没有完工，因此也不存在所谓的交付，分段验收更不是所谓的整体验收。在没有完工的情况下，作为施工人根本不可能将工程交付给发包方，发包方也不可能要。且施工人也没有任何的停工通知。一审判决认定已经交付是完全错误的。第三对于涉案工程，被上诉人没有提交，也根本不可能有任何的交付证据。既然施工人没有将涉案工程交付给发包方丰业公司，对天衢宾馆的维护责任就应当由施工人即被上诉人承担。对此的有关损失应当由被上诉人承担。3、对于增加层数的责任问题，一审判决认定施工人没有责任是错误的。对于增加层数，施工人也就是被上诉人始终没有出示任何施工或变更的图纸，也就是说被上诉人是没有图纸的施工。《中华人民共和国建筑法》第74条规定：建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此在没有任何设计图纸或变更设计图纸的情形下进行施工，被上诉人对于增加层数导致的损失存在重大的过错。4、该报告并未对砖砌体及砌筑砂浆质量不合格进行修复的内容，修复方案不完整。实际修复过程中该损失是必然发生的，但该报告以质量鉴定中没有此问题为由没有出具，显属错误。四、山东安信工程监理咨询有限公司出具的鲁安工咨鉴字(2020)第201号工程造价鉴定意见书中关于天衢购物中心工程造价的鉴定意见无事实及法律依据，依法不能作为有效证据。如果进行鉴定，只能依据中标文件及备案合同，其他的依据均属违法。首先被上诉人一直主张因天衢宾馆工程与丰盛公司存在建筑工程施工合同，所以应当采用与丰盛公司的施工合同为依据进行鉴定，而不是依据法律有明文规定的备案合同进行鉴定。但关于天衢购物中心工程，除了有***签字认可的与长城建筑公司的备案合同外，***没有与任何公司就天衢购物中心工程再签订任何施工合同。对此该报告依据原告就天衢宾馆工程与丰盛公司签订的所谓合同进行鉴定，明显没有任何事实及法律依据。其次天衢购物中心工程施工时，丰盛公司还没有成立，依据所谓的与丰盛的合同没有任何事实及法律依据。第三、上诉人在一审提交的被上诉人所作的关于天衢购物中心工程的施工资料，施工单位均是长城公司，以丰盛公司作为施工单位进行造价鉴定完全是错误和违法的。第四、退一步说，天衢宾馆工程及购物中工程如果进行结算，对于天衢宾馆及购物中心工程应当适用丰业公司与长城公司的备案合同，而不应适用不具备合同条款的所谓的丰盛公司与***签订的施工合同。尤为重要的是，***本人还在备案合同中签字，也说明其认可备案合同。综上所述，请求依法支持上诉人的上诉请求。补充事实与理由：对于安信公司的造价报告，丰业公司提交了中标通知书、中标合同，但法庭在鉴定过程中没有将上述证据提交给安信公司，安信公司出具的报告中对于中标通知书、中标合同没有提及，因此，安信公司的报告不能作为有效证据。

***辩称，1、本案不应以长城公司签订的合同作为结算依据，备案合同的适用前提是同一主体，就同一案件同一工程签订的与备案合同不一致的其他合同，黑白合同适用的前提是必须满足以上三个同一，本案丰业公司与长城公司签订的合同是丰业公司主张的备案合同，***主张的作为结算依据的合同是丰业公司与丰盛公司签订的合同，丰盛公司又与***签订了转包合同，因此，本案不存在备案合同和中标合同的适用问题。2、长城公司与丰业公司签订的合同并未实际履行。3、丰盛公司与丰业公司签订合同后，将案涉工程全部转包给***施工，根据最高院建筑工程司法解释的规定，建设工程的承包方将工程违法分包转包给其他人施工的才会构成实际施工人的条件，丰盛公司代理人陈述丰业公司与丰盛公司不否认***的实际施工人的身份，也认可***实际进行了案涉工程的施工，该认可的前提就是工程进行了违法转包和分包，才是认可是实际施工人的界定，***有权主张案涉工程款。4、丰业公司提到责任分担问题，不认可一审法院按照40%、60%的责任区分比例，理由在***的上诉意见。另外，丰业公司依据建筑法第58条指明施工单位的质量责任，但该条款的前提是建筑法第5条，而本案建设单位丰业公司在没有设计单位依法出具设计图纸的前提下，擅自对主体结构进行加层等处理，致社会公共安全不顾，严重违反法律和道德，导致的全部损失均由建设单位自行担责，施工单位承担质量责任还有一个前提是建筑法第54条的规定，而根据本案以前的庭审可以看出，丰业公司主张的按照长城公司的合同给实际施工人计算工程款的话，每平方米价格在300元左右，根本无法完成一个最基本的建筑施工，明显存在违法和致工程质量不顾的社会危害性，因此，其主张建筑法第58条来抗辩其应承担的责任，无任何依据。2、一审判决承担4、6的修复责任确实错误，丰业公司应自行承担全部责任，案涉工程已经交付的事实非常清楚，2019年***起诉前，丰业公司单方委托鉴定机构进行鉴定审计，鉴定报告中包含直接费间接费和税金，丰业公司还跟***进行了甲供材的材料款扣减结算的情况下，这个结算就是竣工结算，对案涉工程是属于完工结算，既然丰业公司已经认可了***的施工已经完成，在目前的第四次庭审再提出***没有交工，不顾基本事实。一审的鉴定报告质量鉴定载明，鉴定报告无法复元完工时的情况，工程在2012年2月交工，质量鉴定在交工后近十年才进行的，质量鉴定时的工况已经不是交工时的状况，质量鉴定报告中写明很清楚，至本案诉讼时，丰业公司主张质量问题已经远远超过诉讼时效。3、丰业公司集团公司中国天衢集团有限公司，于2018年与蓝海酒店签约，共建蓝海玉华大酒店，在枣庄新闻和蓝海的企业网站中有明确的记载，之后丰业公司和蓝海进行了案涉工程后续的装修改造，一审进行造价鉴定的时候，现场可以看出，外墙已经粉刷完毕，其他改造的机械设备也在现场，既然丰业公司已经开始了下一道工序的装修又以工程质量不合格为由扣减工程款，违反了质量管理条例和最高院司法解释和类案裁判的规定。4、修复费用并未实际支出，丰业公司诉求的是质量损失赔偿，该费用没有支出，不属于实际损失，最高院施工合同解释一第12条载明的是如果质量不符合约定，承包人拒绝修理或改建，发包人请求减少支付工程款，法院应予支持，而本案丰业公司并未要求减少工程价款，其反诉的是损失赔偿，这个损失并没有发生。5、丰业公司无权诉求损失赔偿，因丰业公司与***没有施工合同，根据原合同法第113条，现民法典第584条的规定，本案不存在适用的前提。6、案涉项目用地丰业公司已经主动申请变更为住宅用地，获得了政府的审批，意味着案涉工程没有存在的必要，无需修复，自然无需修复费用。7、按照质量鉴定，导致案涉工程质量的原因很清楚，一审法院没有按照原因力和结果来区分责任，直接按照四比六进行分担，不但违反法律规定，也违反了最高院的类案裁判，关于最高院的司法解释，没有发现与本案一审的分担比例相似的案件，因此，一审判决修复费用的分担比例是违法的。

丰盛公司述称，丰业公司的上诉与丰盛公司没有关系，丰盛公司与丰业公司没有签订建设工程施工合同。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令丰盛公司支付***工程款19，073，608.94元；2.判令丰盛公司自工程进度款和结算款逾期之日起至判决确定的履行期限届满之日止，以19，073，608.94元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率为标准支付利息；3.判令丰业公司对上述工程款本息承担连带责任；4.判令丰盛公司、丰业公司承担本案的保全费和诉讼费。

丰业公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***对涉案天衢大酒店工程存在的质量问题进行修复，或依法支付修复费用14，639，369.41元；2.判令***因未按时完工及质量不合格给丰业公司造成的损失500万元；3.诉讼费、鉴定费等诉讼中产生的费用由***承担。

一审法院认定事实：涉案天衢购物中心、天衢宾馆工程于2009年9月22日完成评标工作，确定中标单位为山东枣庄长城建筑集团有限公司。2009年9月25日，长城公司(承包人)与丰业公司(发包人)签订《建设工程施工合同》。2019年6月13日，长城公司出具说明一份，该说明载明：***与丰业公司枣庄新城天衢宾馆项目(名称后改为天衢大酒店)和天衢购物中心建设工程施工合同纠纷案件，长城公司并未实际参与上述涉案工程的施工、管理，上述涉案工程全部由***作为实际施工人进行施工，长城公司不主张以上工程的工程款以及其他一切与工程有关的权利。

丰盛公司(承包人)与丰业公司(发包人)签订《建设工程施工合同》，合同约定丰盛公司承包丰业公司开发的枣庄新城天衢宾馆工程，工程承包范围为图纸范围及招标文件规定的土建及安装工程。合同价款采用可调价格合同，合同价格调整方法：按实际发生工程量计算，执行2003年《山东省建筑安装消耗量定额》、2008年《山东省建筑安装工程费用项目构成及计算规则》、2008年《枣庄地区价目表》2008年取费程序及相关费用标准、政策性文件和市场价格及相关配套文件。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：按工程形象进度分阶段支付①工程施工至±0.000米并验收合格后支付完成工程量的70%工程款；②±0.000米以上完成框架结构封顶，支付本阶段完成工程量价款的70%；③填充墙、内隔墙完成且主体验收合格，拨付本阶段工程量价款的70%；④内外墙抹灰、门窗、地面工程完成后，拨付本阶段工程量价款的70%；⑤工程竣工验收合格，拨付工程至合同价款的70%(包括设计变更量)；⑥自工程竣工验收合格后二年内，扣除5%质量保修金后(保修期满无质量问题，分阶段返还，具体保修期限合同中约定)，其余工程款一次性付清。补充条款：本工程税前总造价让利10%(甲供材和甲方指定价格的材料及增加变更的工程量不让利)，定额人工工资按39.6元/工日(参加工程结算总造价让利)，措施费按定额标准的75%计取(参加工程结算总造价让利)。丰盛公司与丰业公司在合同上盖章。

丰盛公司(发包人)与***(承包人)签订《建设工程施工合同》，合同约定丰盛公司将承包的枣庄新城天衢宾馆工程转包给***施工，工程承包范围为图纸范围及招标文件规定的土建及安装工程。合同价款采用可调价格合同，合同价格调整方法：按实际发生工程量计算，执行2003年《山东省建筑安装消耗量定额》、2008年《山东省建筑安装工程费用项目构成及计算规则》、2008年《枣庄地区价目表》2008年取费程序及相关费用标准、政策性文件和市场价格及相关配套文件。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：按工程形象进度分阶段支付①工程施工至±0.000米并验收合格后支付完成工程量的70%工程款；②±0.000米以上完成框架结构封顶，支付本阶段完成工程量价款的70%；③填充墙、内隔墙完成且主体验收合格，拨付本阶段工程量价款的70%；④内外墙抹灰、门窗、地面工程完成后，拨付本阶段工程量价款的70%；⑤工程竣工验收合格，拨付工程至合同价款的70%(包括设计变更量)；⑥自工程竣工验收合格后二年内，扣除5%质量保修金后(保修期满无质量问题，分阶段返还，具体保修期限合同中约定)，其余工程款一次性付清。补充条款：本工程税前总造价让利10%(甲供材和甲方指定价格的材料及增加变更的工程量不让利)，定额人工工资按39元/工日(参加工程结算总造价让利)，措施费按定额标准的70%计取(参加工程结算总造价让利)，发包单位收取承包人工程总造价的2%作为工程管理协调费。***在合同上签字，丰盛公司的经办人在合同上签字并加盖了该公司的印章。施工过程中，丰业公司对天衢宾馆工程原设计为地上12层变更为16层，变更后仍由***负责施工。

天衢宾馆工程于2010年5月10日开工。2010年9月1日，天衢宾馆(主楼)地基验收，丰盛公司在施工单位盖章，***在施工单位项目经理签字，丰业公司、枣庄市工程建设监理公司在监理(建设)单位盖章，枣庄市建筑设计研究院在设计单位、勘察单位盖章。2010年9月3日，天衢宾馆(裙房)地基验收，丰盛公司在施工单位盖章，丰业公司、枣庄市工程建设监理公司在监理(建设)单位盖章，枣庄市建筑设计研究院在设计单位、勘察单位盖章。丰盛公司、丰业公司、枣庄市建筑设计研究院、枣庄市工程建设监理公司在天衢宾馆地基与基础结构验收记录和地基与基础工程质量验收报告上均盖章。丰盛公司向高新区质量监督站就“天衢大酒店主体工程”报验申请：丰盛公司所施工的枣庄高新区天衢大酒店工程，现已完成主体所有分部分项工程，经建设单位及监理单位初验具备竣工验收要求，现报上该工程报验申请，丰业公司、丰盛公司、枣庄市工程建设监理公司盖章。丰业公司在天衢宾馆主体结构验收记录上盖章。丰盛公司、枣庄市工程建设监理公司在天衢宾馆主体工程结构验收记录上盖章。丰业公司、丰盛公司、枣庄市工程建设监理公司和枣庄市建筑设计研究院在天衢宾馆主体结构工程质量验收报告上盖章。丰业公司、丰盛公司、枣庄市工程建设监理公司和***在天衢宾馆主体分部(子分部)工程验收记录上盖章签字。天衢宾馆主体结构于2012年封顶后停工。天衢购物中心工程的土建安装项目由***施工，但是一直未签订正式的施工合同。

天衢宾馆、天衢购物中心工程停工后，***将工程送审材料提交给丰盛公司、丰业公司，丰业公司收到送审资料后，委托山东飞腾建设项目管理有限公司出具工程造价审核定案表：天衢宾馆工程，送审工程造价41，093，054.21元，审定工程造价32，435，039.20元；天衢购物中心工程，送审工程造价22，962，360.94元，审定工程造价16，314，870.12元。丰业公司、丰盛公司和***均未签字或盖章。

2018年2月16日，青岛恩地建设工程咨询有限公司接受丰业公司委托出具青岛恩地审字[2018]004号工程造价咨询报告书，对施工单位为长城公司的天衢宾馆工程进行工程结算审计鉴定工程造价，审核结果：委托咨询工程造价41，093，054.21元，审鉴后工程造价29，421，130.54元。相关工程计价依据：1、建筑工程，2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2006年《山东省建筑工程枣庄地区价目表》、2006年《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则》；…..6、丰业公司与长城公司于2009年9月25日签订的《建设工程施工合同》。工程类别及计算：1、工程类别，二类工程；2、计费标准，2006年取费标准计费。审鉴过程中主要问题及有关说明：1、部分工程量计算错误，部分定额子目套项不准确；2、人工单价省价按鲁建标字[2008]10号文执行、地市人工单价按合同约定26元/工日计入工程造价；3、本报告结果依据建设单位提供的施工合同及施工图纸、施工现场隐蔽验收记录等有关施工技术签证资料确定；4、材料价格系按建设单位供应的材料价格进入工程结算；5、本工程造价已按合同扣减让利；6、本工程造价中含水费116，953.15元，电费725，205.53元，合计842，158.68元。丰业公司、长城公司在该报告书上盖章。2018年2月16日，青岛恩地建设工程咨询有限公司接受丰业公司委托出具青岛恩地审字[2018]005号工程造价咨询报告书，对施工单位为长城公司的天衢购物中心工程进行工程结算审计鉴定工程造价，0审核结果：委托咨询工程造价22，962，360.94元，审鉴后工程造价15，768，232.77元。相关工程计价依据：1、建筑工程，2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2006年《山东省建筑工程枣庄地区价目表》、2006年《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则》；.....6、丰业公司与长城公司于2009年9月25日签订的《建设工程施工合同》。工程类别及计算：1、工程类别，二类工程；2、计费标准，2006年取费标准计费。审鉴过程中主要问题及有关说明：1、部分工程量计算错误，部分定额子目套项不准确；2、人工单价省价按鲁建标字[2008]10号文执行、地市人工单价按合同约定26元/工日计入工程造价；3、审核依据建设单位提供的施工合同及施工图纸，及所施工现场基础签证记录等有关施工技术资料进行审计；4、材料价格系按建设单位供应的材料价格进入工程结算；5、本工程造价已按合同扣减让利；6、本工程造价中含水费70，199.61元，电费406，681.31元，合计476，880.92元。丰业公司、长城公司在该报告书上盖章。2018年2月10日，***书写说明一份：同意枣庄丰业房地产开发有限公司代扣天衢大酒店及购物中心工程审计费大写叁拾陆万元正(￥360，000元)。2018年2月22日，青岛恩地建设工程咨询有限公司枣庄分公司向丰业公司出具收据一张，金额叁拾陆万元，收款事由天衢大酒店、购物中心工程审计费(代扣***)。

在诉讼过程中，***申请对天衢宾馆和天衢购物中心项目工程造价进行评估鉴定。2020年4月27日，山东安信工程监理咨询有限公司出具鲁安工咨鉴字[2020]第201号枣庄新城天衢宾馆、购物中心工程造价鉴定意见书，鉴定结果：枣庄新城天衢宾馆造价为36，308，707.06元，购物中心造价为19，815，821.86元。鉴定说明：1、工程主要情况，枣庄新城天衢宾馆(原图纸设计名称枣庄市高新区天衢大酒店)，工程主楼部分原设计地下二层，地上十二层，后期变更增加四层，实际主体施工至地上十七层，裙房部分主体建筑地下一层，地上四层，结构部分已施工完成，装饰工程分部及其余分部工程未施工。“天衢购物中心”地下一层，地上三层局部四层，结构部分已施工完成，装饰工程分部及其余分部工程部分完成。2、主要计价方式，本工程造价鉴定计价依据承包人***与丰盛公司签订的“天衢宾馆”《合同协议书》(协议注明开工日期2010年8月26日)，按照合同专用条款第23.2条规定，本工程执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2008年《枣庄市地区价目表》及相关配套政策性文件。在鉴定中，“天衢购物中心”没有明确署名的合同书，按照天衢宾馆合同约定的计价方式进行工程造价的计算。本工程税前总造价让利10%(甲供材和甲方指定价格的材料及增加变更的工程量不让利)，技术措施费按70%计取(参加工程结算总造价让利)。依据定额相关规定，土建工程类别执行Ⅰ类工程取费，装饰工程类别执行II类工程取费。综合工日单价执行39元/日(参加工程结算总造价让利)。***支付鉴定费48万元。

丰业公司申请对天衢宾馆主体结构工程质量进行鉴定，确定主体结构施工质量是否满足设计及规范要求；根据鉴定结果出具维修方案。2020年10月10日，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具《鉴定报告》(NO.JDB200319)。鉴定结论：1、该工程主楼楼层层数不符合原设计要求，主楼第三段楼梯间内筒剪力墙布置不符合原设计要求，该两项检测内容符合被申请方***向法院提供的天衢大酒店图纸变更要求。2、所检柱、梁、墙构件截面尺寸符合设计和规范要求；所检主楼和裙楼部分楼板厚度不满足设计及规范要求。3、主楼墙、柱混凝土抗压强度不满足设计强度等级要求，部分楼层梁、板混凝土抗压强度不满足设计强度等级要求；裙楼部分楼层墙、柱混凝土抗压强度不满足设计强度等级要求，裙楼各层梁、板混凝土抗压强度均达到设计强度等级要求。4、主结构梁、柱主筋根数、箍筋间距满足设计和规范要求；所检楼板负弯矩钢筋间距偏大，不满足设计和规范要求。5、混凝土现浇板负弯矩钢筋保护层偏大，不满足设计和规范要求。6、主结构混凝土普遍存在外观质量缺陷，不满足规范要求。7、填充墙构造柱外观质量差，强度低，不满足设计和规范要求；主楼走廊栏板设置与设计不符，走廊栏板压顶和构造柱外观质量差，强度低，不满足规范要求，走廊栏板11层及11层以上各层构造柱设置数量少，不满足规范要求；卫生间止水台混凝土抗压强度低，不满足规范要求。8、主楼增层后，按照实测结果进行验算分析共计158根柱轴压比超限，应对轴压比超限柱进行加固处理；应对验算不满足承载要求的楼板进行加固处理；应对影响抗震性能的构件、影响正常使用构件进行处理。处理方案：1、主楼框架柱处理方案一。主楼框架柱轴压比超限处理采用增大截面和环绕粘贴碳纤维的处理方式，主楼各段需加固处理柱子。2、主楼框架柱处理方案二。主楼框架柱轴压比超限处理，也可以将上部超出原设计的4层采用静力切割的方式拆除，恢复至原设计情况，该种情况下需要加固的柱为一段10-C柱。3、主楼部分楼板长边的支座处承载力不满足要求的处理，采用在楼板板面支座处粘贴碳纤维布条的处理方式，对于支座处已砌筑填充墙的部位，应在填充墙底部需要粘贴碳纤维位置掏出小洞口，待碳纤维施工完毕后，采用混凝土将洞口填实。4、主楼三段两个楼梯间内剪力墙处理方式：将填充墙砌体拆除，采用植筋的方式与边缘构件及上下混凝土梁连接，墙内钢筋配置同原设计，后采用C40混凝土按照原设计要求恢复剪力墙。5、裙楼最西侧弧形板的处理：将裙楼1-3轴西侧的一层顶板和二层顶板混凝土全部剔除，重新按原设计要求配置楼板钢筋，采用C35混凝土重新浇筑。6、混凝土构件外观质量处理。7、填充墙构造柱处理。将已经浇筑的构造柱混凝土全部剔除，然后将墙体按照规范要求剔凿马牙搓，将原柱内水平向拉结筋采用同规格钢筋焊接连接，形成整根拉结筋，最后重新浇筑C20混凝土，浇筑过程中控制施工质量。8、主楼中庭走廊栏板处理。将主楼中庭走廊栏板全部拆除，后期装饰装修过程中，按原设计加工走廊栏板。9、卫生间止水台处理。(1)对于止水台上尚未砌筑墙体的部分，拆除后重新浇筑C20混凝土；(2)对于止水台上已经砌筑墙体的部分，将止水台两侧分别剔除60mm，然后采用C25抗渗混凝土浇筑填平，抗渗等级P6。10、长期受环境因素影响板面的处理。丰业公司支付鉴定费60万元。

丰业公司申请依据《质量鉴定报告》中的修复方案进行修复造价鉴定，要求按照修复方案1进行涉案工程的修复费用鉴定。2020年12月25日，山东省工程造价咨询有限公司出具鲁造咨(鉴)字【2020】第1295号《枣庄市薛城区天衢大酒店修复工程工程造价鉴定意见书》，依据《鉴定报告》(报告编号：JDB200319)中“附件1：处理方案”分别作出鉴定意见，经鉴定：1、主楼框架柱处理方案一。供选择性意见：①采用无收缩细石混凝土，鉴定造价为2，143，252.79元；②采用无收缩灌浆料，鉴定造价为2，733，074.23元。2、主楼框架柱处理方案二。未计入本鉴定。3、主楼部分楼板长边的支座处承载力不满足要求的处理。确定性意见：鉴定造价为1，321，277.80元。4、主楼三段两个楼梯间内剪力墙处理。确定性意见：鉴定造价为431，839.57元。5、裙楼最西侧弧形板的处理。确定性意见：鉴定造价为240，063.09元。6、混凝土构件外观质量处理。确定性意见：鉴定造价为495，621.70元。7、填充墙构造柱处理。确定性意见：鉴定造价为1，843，462.48元。8、主楼中庭走廊栏板处理。确定性意见：鉴定造价为60，452.99元。9、卫生间止水台处理。确定性意见：鉴定造价为306，480.70元。10、长期受环境影响板面的处理。供选择性意见：①采用无收缩细石混凝土，鉴定造价为5，865，611.76元；②采用无收缩灌浆料，鉴定造价为7，511，215.24元。11、措施项目。推断性意见：鉴定造价为1，931，306.53元。丰业公司支付鉴定费248，836元。

另查明，天衢宾馆工程甲供材16，939，292.2元，已付工程款9，718，768元；天衢购物中心工程甲供材6，205，590.71元，已付工程款436万元。

一审法院认为，关于合同效力及主体责任问题。***与丰盛公司之间并无关于***系丰盛公司项目经理或是借用丰盛公司资质的约定，而是签订了《建设工程施工合同》，约定丰盛公司将其承包的天衢宾馆工程转包给***施工。***作为个人并无相应资质承包建设工程，其与丰盛公司签订的合同违反了法律法规的强制性规定，依法应认定无效。***提交一系列证据能证明其确系无效合同中实际完成工程建设的施工主体，作为实际施工人有权主张相应工程款。针对天衢购物中心工程，虽然***与丰业公司、丰盛公司均未签订书面合同，但丰业公司、丰盛公司对其实际施工人身份均无异议，因此，***作为天衢购物中心工程实际施工人，有权主张相应工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”天衢宾馆和天衢购物中心工程虽然未按照合同约定施工完毕并停工多年，但施工过程中丰业公司分阶段组织勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位对天衢宾馆主楼和裙楼地基、基础工程结构和主体工程结构进行了验收，且签字盖章确认。天衢宾馆和天衢购物中心工程结构完工后交付给丰业公司多年，丰业公司先委托山东飞腾建设项目管理有限公司出具了《工程造价审核定案表》，后委托青岛恩地建设工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，并在施工过程中按照工程形象进度支付了部分工程款。因此，该院认为天衢宾馆和天衢购物中心工程付款条件已成就，***有权请求参照其与丰盛公司签订的《建设工程施工合同》约定要求合同的相对方丰盛公司支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，丰业公司与丰盛公司均未提交其双方结算及付清工程款的充分证据，故丰业公司应在欠付工程款范围内承担付款责任，***要求丰业公司对丰盛公司的涉案债务承担连带责任该院不予支持。

关于工程价款结算依据问题。***与丰盛公司签订的合同约定，合同价款采用可调价格合同，合同价格调整方法：按实际发生工程量计算。丰业公司先委托山东飞腾建设项目管理有限公司出具了《工程造价审核定案表》，后委托青岛恩地建设工程咨询有限公司出具了《工程造价咨询报告书》，但***均未签字认可。其中，丰业公司提交的***书写的同意代扣审计费的说明，从时间上看书写于鉴定报告出具之前，仅能代表***同意对涉案工程进行审计并负担审计费，并不能推定其同意该鉴定结果。青岛恩地建设工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，依据丰业公司与长城公司之间《建设工程施工合同》，合同约定计费依据2006年取费标准，综合工日单价执行26元/日。合同签订时间为2009年9月25日，约定开工时间为2009年9月28日，但是长城公司实际未参与涉案工程的施工、管理。直至丰业公司将天衢宾馆工程发包给丰盛公司，***实际施工，该工程于2010年5月10日开工。***与丰盛公司签订的《建设工程施工合同》，合同约定计费依据2008年取费标准，综合工日单价执行39元/日。因此，该院确认天衢宾馆工程应参照***与丰盛公司签订并实际履行的《建设工程施工合同》中约定的结算条款结算工程价款。此外，鉴于天衢购物中心项目与天衢宾馆项目是同一发包方、同一承包方、同一实际施工人、同一时期、同一地点施工，天衢购物中心虽无合同约定，但参照***与丰盛公司之间的天衢宾馆合同作为鉴定结算依据，更为符合客观实际，并无不当。因此，该院采纳山东安信工程监理咨询有限公司出具的鲁安工咨鉴字[2020]第201号枣庄新城天衢宾馆、购物中心工程造价鉴定意见书鉴定结果：枣庄新城天衢宾馆造价为36，308，707.06元，购物中心造价为19，815，821.86元。

关于相关费用的负担问题。管理费，根据案涉《建设工程施工合同》中关于“发包单位收取承包人工程总造价的2%作为工程管理协调费”约定，可见***在签订合同时对收取2%管理费是明知且同意的，故丰业公司辩称应在工程款中扣除管理费的意见该院予以采纳。水电费，根据工程建设惯例，水电费用属施工方的建设成本，应由***承担。青岛恩地建设工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》虽未作为本案工程造价结算依据，但鉴定结论中有水电费一项。鉴于水电费系实际产生、市场定价，并不因所依据的合同不同数量就有所变化、价格就有所偏差。因此，该院认为该《工程造价咨询报告书》中水电费一项应是涉案工程施工中真实产生的数额，比较客观实际，故该院认定天衢宾馆工程水电费842，158.68元、天衢购物中心工程水电费476，880.92元。税款，依法纳税是建筑施工企业应尽的法定义务，应交税款具体税额应由税务机关审核予以认定。现涉案工程经山东安信工程监理咨询有限公司审计认定的税率为3.44%，故丰业公司主张按照5.42%的税率代扣税金的依据不足，且丰业公司、丰盛公司未提供其已向税务机关按照5.42%的税率缴税的完税凭证。故该院认为涉案工程款应按照税率3.44%标准予以扣除税款。审计费，根据2018年2月10日***书写的同意在工程款中代扣审计费的说明，虽然此次审计结果未作为工程款结算依据，但能反映出***同意负担审计费的真实意愿，因此，诉讼中***支付的48万元工程造价审计费由其负担。质保金，鉴于诉争工程已交付，且超出质保期，同时***已负担相应的工程修复费用，故丰业公司应予退还***相应工程质保金。至于丰业公司支付的工程质量鉴定费60万元、工程修复造价审计费248，836元，由丰业公司负担1/2，由***负担1/2。

关于天衢宾馆工程质量问题。建设工程质量关系到人民群众生命财产安全，关系到国家利益和社会公共安全。因此，对于建设工程质量争议，必须坚持质量第一的审判原则，依法通过司法手段确保建设工程质量符合国家规定的强制性安全标准。承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。建设行政主管部门的审批文件以及建筑工程勘察、设计、建设、施工、工程监理等单位签署的质量合格文件，仅属诉讼证据，对法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力。因此，***认为天衢宾馆已组织阶段验收合格并交付，丰业公司不应再主张工程质量问题，该院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷；(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”其中，对属于***过错导致的工程质量问题，鉴于其与丰盛公司、丰业公司长期纠纷已经失去合作信任的基础，为解决双方纠纷矛盾、加快工程修复使用，该院认为由***直接向丰业公司给付应承担的修复费用更为经济、合理。山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具的《鉴定报告》(NO.JDB200319)，对天衢宾馆工程存在的质量问题作出了鉴定结论，并出具了修复方案，该院参考鉴定报告中的检测鉴定情况、鉴定分析，结合当事人陈述及有关证据，对发包方丰业公司、实际施工人***因各自过错造成工程质量问题进而负责修复的情况作综合分析后，认定***承担40%的责任，丰业公司承担60%的责任。按照山东省工程造价咨询有限公司出具的鲁造咨(鉴)字【2020】第1295号《枣庄市薛城区天衢大酒店修复工程造价鉴定意见书》鉴定结论，***应承担的修复费用5，855，747.76元(14，639，369.41元×40%=5，855，747.76元)。

综上，丰盛公司欠付***天衢宾馆工程款数额应为6，833，294.52元，具体计算：审定的工程总造价36，308，707.06元-已付款9，718，768元-甲供材16，939，292.2元-税金1，249，019.52元(36，308，707.06元3.44%)-水电费842，158.68元-管理费726，174.14元(36，308，707.06元2%)。丰盛公司欠付***天衢购物中心工程款数额应为7，695，369.52元，具体计算：审定的工程总造价19，815，821.86元-已付款4，360，000元-甲供材6，205，590.71元-税金681，664.27元(19，815，821.86元3.44%)-水电费476，880.92元-管理费396，316.44元(19，815，821.86元2%)。关于***主张的利息损失，鉴于双方一直未结算汇总，对此双方均存在过错，该院依法确认其利息应从***开始主张权利的2019年6月4日起计算，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，至判决确定的履行期限届满之日止。关于丰业公司主张***赔偿因工程质量不合格给其造成的损失500万元，因未提交证据予以证明，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过)第一条、第二条、第十一条、第十二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2018年10月29日最高人民法院审判委员会通过)第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、枣庄丰盛建筑工程有限公司自判决生效之日起十日内给付***天衢宾馆工程款6，833，294.52元及利息(以6，833，294.52元为基数，按照同期中国人民银行贷款基准利率，自2019年6月4日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止)；二、枣庄丰盛建筑工程有限公司自判决生效之日起十日内给付***天衢购物中心工程款7，695，369.52元及利息(以7，695，369.52元为基数，按照同期中国人民银行贷款基准利率，自2019年6月4日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止)；三、枣庄丰业房地产开发有限公司在欠付枣庄丰盛建筑工程有限公司工程款范围内，对判决第一项、第二项判决内容确定的债务承担付款责任；四、***自判决生效之日起十日内给付枣庄丰业房地产开发有限公司修复费5，855，747.76元；五、***自判决生效之日起十日内给付枣庄丰业房地产开发有限公司鉴定费424，418元；六、驳回***的其他诉讼请求；七、驳回枣庄丰业房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136，241.65元，由***负担32，464.27元，枣庄丰盛建筑工程有限公司、枣庄丰业房地产开发有限公司共同负担103，777.38元，于判决生效之日起七日内交纳。申请费5，000元，由枣庄丰盛建筑工程有限公司、枣庄丰业房地产开发有限公司共同负担，于判决生效之日起七日内交纳。反诉费69，818元，由枣庄丰业房地产开发有限公司负担49，001元，***负担20，817元，于判决生效之日起七日内交纳。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。***提交：1、证据名称：丰业公司作为受让人与枣庄市国土资源局的《国有建设用地使用权出让合同》（2009.2.9）及补充协议。证明事实：第五条载明“出让土地的用途为批发零售用地面积2公顷、住宿餐饮用地面积2公顷，其他商服用地面积：1.5696公顷”，第十二条第（二）款载明“本合同项下宗地用于非工业项目建设，受让人承诺本合同项下宗地的开发投资总额不低于人民币壹万万元。”第十三条载明“主体建筑物性质商业综合楼”“附属建筑物性质其他商业楼”。第十六条载明“受让人同意本合同项下宗地建设项目在2010年1月30日之前开工，在2013年1月30日之前竣工。”2、证据名称：2009年3月17日《关于建设天衢宾馆项目的立项批复》，证据来源于枣庄城建档案馆。证明事实：案涉项目批复的总建筑面积8万平，项目计划投资3.8亿元，而丰业公司提交的其与长城建筑公司的施工合同载明合同价款7.8万平方米，价款3000万元，明显虚假。前述补充证据1、2，结合丰业公司提交的证据《施工许可证》（2009.10.10）载明“天衢宾馆、购物中心的建设规模为87935平方米，合同价格为38000万元”，可以形成证据链，充分证明长城公司的施工合同为虚假。而且，案涉工程没有一分钱工程款经过长城公司的账户，长城公司原一审出具《说明》表明“未实际参与上述涉案工程的施工、管理，不主张以上工程的工程款以及其他一切与工程有关的权利”。3、证据名称：责令限期改正通知书，证明事实：住建行政部门通知丰盛公司就天衢项目进行整改，丰盛公司是案涉项目的施工单位，并非长城建筑公司。结合原告原一审提供的证据1-9，可以形成完整的证据链，证明原告从签约到履行施工合同均是接受丰盛公司转包施工，丰业公司所举证的通知长城公司责令限期改正的通知书不具有证明力。4、证据名称：枣庄市规划局《天衢宾馆、购物中心及富贵园小区、峄城创业大厦项目建设用地规划定点的批复》卷宗，4-1，建设用地规划许可证；4-2，建设用地规划许可证内部审批表；5-3枣庄规划局建设用地规划许可证申请表；5-4丰业公司办理用地规划变更的申请；4-5建设工程规划许可证；4-6枣庄市建设委员会《关于枣庄高新区天衢宾馆项目建设用地规划定点的批复》两份（2009.5.8，2015.7.28）；4-7国有土地使用权证两份（2009.4.3、2014.12.1）。证明事实：案涉项目用地原为商业用地，丰业公司申请于2013年12月13日由商业变更为商业用地与居住用地，建设用地规划许可也相应予以变更。工程规划许可证载明的建筑面积系87935平方米。《施工许可证》天衢宾馆、购物中心的建设规模为87935平方米，合同价格为38000万元，监理单位为枣庄市工程建设监理公司。5、证据名称：2013年枣庄市城乡规划委员会秘书处《2013年第三次市城乡规划联审会议项目》会议纪要一份，证据来源于枣庄城建档案馆。证明事实：纪要载明：“现主体工程已完成”，“现建设单位申请其东半部用地性质由商服用地调整为居住用地，用于住房开发建设。市规划局根据建设单位提交的申请报告和调整方案，召开专题会议进行研究，同意受理。2013年9月7日，分局就该用地性质调整的必要性、合理性等进行了专家论证。2013年9月17日至23日在市规划局网站及项目现场进行了公示、公示期满后，未收到异议意见。”证明丰业公司已申请将商业用地改为居住用地，所以不让***继续施工，且***已完成主体工程并已交付给丰业公司。前述补充证据共同证明案涉工程的用地与工程规划，在原告交付工程后发生了变化，系丰业公司申请增加了住宅的用地类型，证明***交付工程主体后丰业公司产生了另行建设住宅的想法，也因此委托第三方对原告的工程造价进行审定。证据6：证据名称：新闻报道一份，证明：丰业公司的集团公司天衢集团已经与蓝海御华去签约共建天衢蓝海御华大酒店，丰业公司已经接收***施工的案涉工程，工程交接完毕意味着认可***施工的工程质量，不应以工程质量为由扣减工程款。证据7：天衢大酒店与购物中心的照片，证明：案涉工程已经由丰业公司接收，开始蓝海御华大酒店的后续装饰施工，且外墙已经重新粉刷，丰业公司无权以***施工质量扣减其工程款。证据8：2021年7月21日枣庄高新技术产业开发区国土住建社会事业局《关于拆除天衢宾馆、购物中心项目的通知》一份，证明：政府部门要求丰业公司拆除案涉项目，案涉项目无须再进行任何修复，不应扣减***的修复费用。

丰业公司质证认为，证据1-5在2019年7月30日第一次开庭时已经质证完毕。1、与本案不具关联性。2、根据中标合同的约定，合同价款是以最终结算作为计付工程款的依据，具体以实际发生的为准。3、限期改正通知书是给***发送的，内容均是写的承建的天衢大酒店项目，改正通知书执法人员不一定知道具体的施工单位和施工人，只是根据现场负责人的陈述，不能改变涉案工程实际施工单位为长城公司的事实。4、与本案不具关联性，仅是针对天衢酒店与购物中心东边未利用的地块用地性质发生改变，与涉案工程没有任何关系。5、证据5印证了证据4丰业公司的质证意见，写到西半部是宾馆和购物中心项目，证据5达不到***的证明目的，涉案工程就在原地，事实上没有完工。6、7、当时政府安排进行的宣传，并未实施，原因是涉案工程没有交付。8、丰业公司对真实性有异议，丰业公司从未收到该通知，该证据系复印件，不能作为有效证据使用，即使真实，该行政行为是否合法有待论证。

丰盛公司质证认为，证据3是复印件，对真实性有异议，与本案不具关联性。其他证据与丰盛公司无关，不予质证。

丰业公司提交：***制作并提交进行验收的天衢购物中心施工资料一宗，均有监理公司盖章，很多资料均有***和薛玉国的签字，该证据一审时法庭认为太多，要求丰业公司提供几张说明问题即可，丰业公司在一审按法庭的要求没有全部提交，二审时全部提交，证明根据一审原告制作的施工资料，天衢购物中心工程施工方均为长城公司，因此，天衢购物中心工程造价鉴定应当依据长城公司与丰业公司的中标合同，恩地公司关于天衢购物中心的造价鉴定是完全正确的。

***质证认为，对该组证据真实性不予认可，对证明目的不予认可，丰业公司称全部工程资料，事实上不足工程全部资料的十分之一。全部工程资料应该包含项目开工前的立项、审批，立项目招投标文件、合同、协议书、图纸资料、技术交底、安全交底等项目全过程的管理资料，也包含材料购买、试块的检验、材料用于工程的验收等，但丰业提供的该组证据仅有部分材料及签证，且水泥用的沙子、零星材料打印的长城公司的名义，没有任何盖章及长城公司员工的签字，按照行业惯例和筑建行政部门的规定，材料送检必须有送检单位加盖印章，而全部的材料中没有一张是加盖长城公司印章的，不属于有效证据。2、该批资料中绝大部分没有长城公司的名称，签证单、图纸必须有施工单位盖章或签字确认，但实际上都没有长城公司的名义，更没有签字盖章。3、该批资料中大部分内容都没有表明是案涉工程，无法判定是案涉工程所用的资料。4、该组证据无法与***在原审中提供的施工资料、节点验收资料、向政府部门报送的资料等证据加盖了丰盛公司的印章的证据进行抗辩，原审中***曾向法院提供了丰盛公司作为案涉工程中标单位的中标通知书，丰业公司也提供了长城公司的所谓中标通知书，两份通知书仅有名称不一样，其他内容一致，丰业公司涉嫌制作虚假证据，***得以施工案涉项目依据丰业、丰盛公司向***出具的丰盛公司中标通知书。5、该组证据中所有的***的签名都不是***本人所签，且签名明显可见是多人所签。6、薛玉国的签字也无法证明是其本人所签。

丰盛公司质证认为，对证据真实性没有异议，是涉案工程的原始档案资料。

本院二审查明的事实与一审基本一致，本院依法予以确认。

本院认为，对于***为涉案工程具体实际施工人，各方当事人均无异议。但对于***实际履行的哪一份建设工程施工合同，各方当事人争议较大，为本案的主要争议焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。丰业公司与长城公司就枣庄新城天衢宾馆（后改为天衢大酒店）、天衢购物中心项目签订《建设工程施工合同》，丰业公司又与丰盛公司就枣庄新城天衢宾馆项目签订《建设工程施工合同》。长城公司于诉讼中提交的《说明》中明确表示：***与丰业公司枣庄新城“天衢宾馆”项目(名称后改为天衢大酒店)和“天衢购物中心”建设工程施工合同纠纷案件，长城公司并未实际参与上述涉案工程的施工、管理，上述涉案工程全部由***作为实际施工人进行施工，长城公司不主张以上工程的工程款以及其他一切与工程有关的权利。从在卷天衢大酒店施工资料看，均由丰盛公司参与施工，丰盛公司亦支付工程款，因此能够认定丰业公司与长城公司签订的施工合同未实际履行，天衢大酒店项目施工实际履行的是***与丰盛公司签订的涉案建设工程施工合同。对于天衢购物中心项目，虽然丰业公司提交部分施工资料以证明履行的丰业公司与长城公司签订的施工合同，但是，首先，长城公司不认可，明确表示未参与施工；其次，***提交的在卷《复工申请》等证据显示丰盛公司参与施工；第三，丰业公司提交的预付款情况表显示“***（丰盛建筑公司）预付款情况表”，说明涉案工程各方均认可以丰盛公司名义施工；第四，***于诉状中也称施工大酒店过程中，又进行了购物中心的施工。鉴于天衢大酒店项目和天衢购物中心项目在同一地点，同一发包人、同一施工人、同一时期施工，结合在卷其他证据，亦能够认定该购物中心工程不是履行的丰业公司与长城公司签订的施工合同，一审法院认定参照***与丰盛公司之间签订的天衢宾馆合同作为鉴定结算的依据，符合本案实际，更为公平合理，本院予以维持。***为自然人，无相应的施工资质，其所签订的施工合同因违反了法律法规的强制性规定，均为无效合同。

***已经进行了涉案工程的施工，施工期间进行了地基、基础结构等的验收。工程停工后，***向丰业公司提交了结算资料，丰业公司亦委托相关中介机构对涉案工程造价进行鉴定，可以认定丰业公司认可工程施工现状并愿意结算工程价款。一审法院认定天衢宾馆和天衢购物中心项目付款条件成就有事实依据，且一审法院依据丰业公司申请对于涉案工程质量及修复进行了鉴定，判令付款亦符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的相关规定精神。综上，***诉求支付工程款应予支持，对于涉案工程应参照***与丰盛公司签订的《建设工程施工合同》的约定结算工程价款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。众所周知，建设工程的最终所有人或者使用人往往不是发包人、承包人等建设工程施工合同当事人，而是购房人或者其他不特定的社会主体。建设工程具有显著的公共性。司法活动对公共利益和第三人利益的保护，主要通过保障建设工程质量和安全来实现。故建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准，这也是建设工程施工合同的最主要目的。本案诉讼期间，丰业公司提交了山东东汇工程检测鉴定有限公司出具的涉案工程存在质量问题的鉴定报告以证明涉案工程存在质量问题，一审法院据此启动质量鉴定程序不违反法律规定，符合司法活动主要通过保障建设工程质量和安全来实现对公共利益和第三人利益保护的宗旨。***诉求丰盛公司、丰业公司支付工程款纠纷一案正在审理中，一审法院受理丰业公司就涉案工程质量提起的反诉并无不当，***关于丰业公司的反诉超过诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。涉案天衢大酒店项目主楼、裙楼地基、基础工程结构和主体工程虽经建设单位、监理单位等验收，但涉案工程经山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具《鉴定报告》，对涉案工程存在质量问题作出结论的情况下，判令***、丰业公司承担修复责任符合诚实信用原则。参照上述《鉴定报告》中鉴定情况、鉴定分析，结合在卷相关证据及丰业公司的诉求，一审法院认定***承担40%的责任，丰业公司承担60%的责任属认定事实清楚，分配责任合理，比例适当，本院予以维持。***主张涉案工程将拆除不应支付修复费用无事实和法律依据，本院不予采信。

一审诉讼中，应***、丰业公司申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价、质量及修复费用进行鉴定。一审法院委托鉴定程序合法，所委托的鉴定机构及从事鉴定的鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定机构根据已经质证的鉴定资料，现场勘查取证、依照法定程序进行鉴定，依据充分。一审法院在当事人对鉴定报告提出书面意见后，由鉴定机构予以明确答复，同时，组织双方开庭就鉴定报告进行质证，***、丰业公司不能提交证据否定鉴定结论。鉴定机构的鉴定方法、程序符合法律规定。鉴定结论应当作为确定案件事实的依据。

水电费为建设工程施工合同实际产生的费用，在***没有提交证据证明已经实际支付水电费的情况下，因水电费为市场定价，一审法院采信青岛地恩建设工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中水电费的数额，判令在天衢宾馆工程款中扣除842158.68元、天衢购物中心工程款中扣除水电费476880.92元适当，本院予以维持。

关于是否应扣除管理费问题。***于一审诉讼中自认向丰盛公司缴纳过管理费，但其未提交证据证明。本案诉讼中，丰业公司主张应扣除管理费，一审法院结合涉案《建设工程施工合同》的相关约定及诉讼中当事人陈述，认定***对于收取2%管理费是明知且同意的符合本案实际，认定事实清楚，丰盛公司对于丰业公司主张扣除管理费未提出异议，鉴于丰业公司与丰盛公司的实际关联情况，对于丰业公司扣除管理费的意见应予采纳。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据查明案情，一审法院认定欠付工程款利息从***开始主张权利的2019年6月4日起计算符合本案实际，较为公平合理，相应的利息计算标准准确，本院予以维持。

一审法院对于涉案鉴定费、审计费、诉讼费的分担比例适当，契合本案实际，符合法律规定，本院亦予以维持。

综上所述，上诉人***、丰业公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***上诉的二审案件受理费71039元，由上诉人***负担；枣庄丰业房地产开发有限公司上诉的二审案件受理费161221元，由上诉人枣庄丰业房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　王　锋

审判员　杨丽娜

二〇二二年四月十二日

书记员　吴　凡