枣庄丰业房地产开发有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省枣庄市薛城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0403民初2880号

原告：枣庄丰业房地产开发有限公司，住所地枣庄市市中区龙头西路，统一社会信用代码：913704007242873261。

法定代表人：殷允夷，董事长。

委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：薛成利，山东薛国律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1981年7月26日出生，住山东省枣庄市薛城区。

被告：王士朋，男，汉族，1951年10月24日出生，住山东省枣庄市薛城区。

二被告共同委托诉讼代理人：刘广涛，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。

第三人：枣庄丰盛建筑工程有限公司，住所地枣庄高新区兴城街道办事处宁波路996号231室，统一社会信用代码：91370403696880877D。

法定代表人：耿家玉，总经理。

原告枣庄丰业房地产开发有限公司（以下简称丰业公司）与被告***、王士朋、第三人枣庄丰盛建筑工程有限公司（以下简称丰盛公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年7月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告丰业公司法定代表人殷允夷及其委托诉讼代理人韩建东、被告***、王士朋及共同委托诉讼代理人刘广涛、第三人丰盛公司法定代表人耿家玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

丰业公司向本院提出诉讼请求：1、依法返还多超付的工程款300万元及利息；2、诉讼费及保全费由被告承担。庭审中，原告将其诉讼请求第1项变更为：1、依法返还多超付的工程款4,372,560.76元及利息，利息自2016年9月5日（涉案工程结算之日）到2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实与理由：枣庄市人民防空办公室（以下简称市人防办）人防综合楼地上地下部分原由江苏省南通二建集团有限公司承建，因其迟迟不能完工等原因，经协商决定将工程交付给原告并由原告作为发包人进行投资建设。后剩余由原告投资的工程由二被告作为实际施工人以丰盛公司的名义进行实际施工。后原告投资了人防工程地上地下部分（物资库除外）。工程完工后经审计，对于整个工程（包括地上地下）原告实际拨款数额为9,045,255元，原告供材为5,964,530.25元。结合地下部分薛城区人民法院已经以（2020）鲁0403民初1803号民事判决书及枣庄市中级人民法院（2020）鲁04民终3616号民事判决书予以判决的内容，庭审中原告变更后的诉请具体计算方法为：土建7,728,252.78元+安装1,536,506.47元+通信指挥车库44,492.46元，总造价为9,309,251.71元。拨款为6,411,519.03元（总拨款数额8,955,255元-地下部分拨款2,200,000元-地下超拨款344,335.97元）；发包方供材为6,330,958.8元（土建5,964,530.25元+安装648,495.15元=6,330,958.8元再减掉地下部分的供材282,066.6元）；被告应支付也是原告应第三人要求扣除的管理费为186,185.03元（9,309,251.71元×2%）；被告应支付的水电费为186,185.03元（9,309,251.71元×2%）；被告施工未达到优良工程罚款为27,927.75元（7,728,252.78元×3‰）；原告代缴纳的税款449,636.86元（9,309,251.71元×4.83%）；另外原告经被告同意代被告支付的审计费为9万元，以上总计13,337,476.5元。13,337,476.5元减去应支付的工程款9,309,251.71元，即为原告的诉讼请求，即原告多支付款项4,372,560.76元。以上费用，被告一直没有返还，为此特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告***、王士朋共同辩称，一、本案案由应为不当得利返还纠纷。***与原告丰业公司不存在建设工程施工合同关系，而是与第三人丰盛公司存在建设工程施工合同关系，丰业公司承担付款责任的原因是由于在案涉工程中与丰盛公司存在公司人格混同，并不是基于和***之间存在建设工程施工合同关系。二、丰业公司应待丰盛公司与***对全部工程款结算后才能主张不当得利的返还，案涉工程并未全部结算，丰业公司的起诉无相应事实依据，应依法驳回其诉讼请求。三、依据生效的（2021）鲁04民终1909号民事判决书，丰盛公司有权待全部工程结算后再行主张权利，故主张返还工程款的权利人应为丰盛公司，丰业公司无权再行主张返还工程款，否则，***将承担双重付款义务（假定***确实多收取了款项）。四、丰业公司在（2021）鲁0403民初329号案件出具证明称其付款行为是受丰盛公司的委托支付的，主张返还的权利人应为丰盛公司，丰业公司不具有原告的主体资格。五、王士朋并非案涉建设工程施工合同的相对人，丰盛公司与王士朋之间亦未形成工程价款结算关系，不是适格的被告。六、丰业公司不是案涉工程的发包人，发包人为市人防办。七、原告诉称的拨款数额8,955,255元无异议，但该笔拨款包括物资库及指挥车库的工程款。八、原告诉称的材料价格（甲供材）与实际不符。九、已拨款用于支付人防应急指挥中心、人防0801战备物资库、通讯指挥车库以及人防0801工程遮弹层及地下室等四项工程的工程款，除人防0801工程遮弹层及地下室之外，其余工程款尚未结算，丰业公司的起诉无事实依据。十、人防指挥中心工程的工程造价咨询报告书未按建设工程施工合同的约定进行审计，委托人分别为丰业公司和王士朋，而丰业公司不是建设工程施工合同的相对人，且双方未共同确认形成结算文件。仅在诉讼前共同与咨询机构签订工程造价咨询合同或者接收工程造价报告，该审计报告不应作为结算依据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条的规定，应对工程造价进行鉴定，答辩人当庭提交鉴定申请。

丰盛公司述称，其认可原告的意见，战备物资库的合同是其和市人防办签订的，与原告丰业公司无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年9月19日，市人防办与丰业公司签订枣庄市人防应急指挥中心工程投资建设合同一份，双方约定：枣庄市人防应急救援中心工程系市人防办的建设工程，工程用地为国家划拨土地，建筑面积约12259平方米，主体六层，部分三层。丰业公司负责土建、安装及装饰装修工程的投资与建设。本合同签订后，该工程的其他建设手续（招标、报建、施工许可证、安全报监、劳保、墙改、消防、工程监理、质量监督、组织竣工验收、工程备案等）由丰业公司办理。工程质量必须达到国家质量评定标准的合格等级。

2010年10月10日，第三人丰盛公司将其承建的枣庄市人防应急指挥中心楼分包给被告***施工，双方并签订《建设工程施工合同》，该合同主要约定：工程承包范围为图纸范围及招标文件规定的土建及安装工程；开工日期2010年10月20日，竣工日期2011年12月30日；竣工结算发包人收到承包人递交的竣工结算报告和结算资料后90日内进行核实，出具工程竣工结算审计报告等内容。双方在补充条款中约定：水、电费按实际使用量扣除。工程施工中出现发包方分包工程时，总承包方按分包方式包工程总造价款2%计取管理配合费（总承包方提供水、电、对工程质量、安全、进度负责，并负责收集分包项目的竣工资料）。本工程质量达到市级优良标准，按工程总造价3‰奖励，达不到市级优良标准按工程总造价3‰罚款。

2010年10月23日，市人防办与江苏省南通二建公司及丰盛公司签订市人防0801工程《建设工程施工合同》补充协议一份，三方约定：市人防办同意江苏省南通二建公司将承包其市人防办但又不能如期完工的部分工程，发包给丰盛公司进行施工。后市人防办还与丰盛公司签订了枣庄市人防0801工程补充协议书一份，被告***作为丰盛公司的代表在该协议书中签字并进行施工，后于2012年11月完工。该补充协议涉及的工程范围为0801工程地下室内墙抹灰、回填砂、楼地面、地下负一层防水、后砌墙、遮弹层、回填土及其它尚未完成的工程量。

2012年5月9日，市人防办与第三人丰盛公司签订《建设工程施工合同》一份，将枣庄人防0801战备物资库工程发包给第三人丰盛公司施工，该项目总负责人及项目经理为被告***。另外，被告***实际施工了市人防办通信指挥车库工程。2012年5月21日，市人防办向第三人丰盛公司支付指挥车库工程款99,863元。

2016年8月26日，山东鲁扬会计师事务所有限公司，根据原告丰业公司的委托出具了枣庄市人防应急救援指挥中心土建工程（王士朋）工程造价咨询报告书，该报告书载明的工程造价咨询内容为竣工结算审核，审定工程总造价为7,728,252.78元。被告王士朋在该报告书中工程造价审核定案表中签字。

2020年6月1日，本院立案受理了***诉丰盛公司、丰业公司建设工程施工合同纠纷一案[（2020）鲁0403民初1803号]。该案中***诉请丰盛公司、丰业公司支付其施工的人防0801遮弹层及地下室工程、人防0801物资库工程的欠款500万元及利息。后该案经枣庄市中级人民法院终审判决[（2020）鲁0403民终3616号]认定丰盛公司、丰业公司支付***遮弹层及地下室的工程欠款2,690,997.43元及利息。对于***在该案中主张的战备物资库、指挥车库的工程款，因***证据不足，二审法院未予认定。

2021年1月8日，本院立案受理了丰盛公司诉***、王士朋建设工程施工合同纠纷一案。该案中丰盛公司诉请***、王士朋返还多超付的工程款4,385,196.28元及利息，审理中认定：人防应急救援指挥中心、通信指挥车库、人防0801工程遮弹层及地下室以及人防0801战备物资库四项工程，除人防应急救援指挥中心安装工程由被告***分包给案外人耿家金（曾用名耿家海）之外，其余均由被告王士朋、***父子施工。上述四项工程统称为人防综合楼项目，由原告丰业公司投资，工程已完工。原告丰业公司及第三人丰盛公司截止至2017年1月11日已对人防综合楼项目拨款8,955,255元。2021年4月19日，本院作出（2021）鲁0403民初329号民事判决书，驳回丰盛公司的诉讼请求。丰盛公司提出上诉后，该案经枣庄市中级人民法院于2021年7月9日作出（2021）鲁04民终1909号终审判决，认定丰盛公司主张超付工程款是以整个人防综合楼项目拨款为基数，而现在人防应急救援指挥中心、通信指挥车库、人防0801战备物资库三项工程结算双方存在较大争议，因此一审法院驳回丰盛公司诉讼请求有事实及法律依据，二审法院予以维持。一审法院支持丰盛公司可待涉案全部工程结算后再行主张相关权利处理得当，二审法院予以支持。判决：驳回上诉，维持原判。

2021年3月1日，山东鲁扬会计师事务所有限公司向原告出具一份关于人防应急救援指挥中心楼土建工程水、电费说明，载明“人防应急救援指挥中心楼土建工程审计工作已完成并出具结算报告，工程总造价为7,728,252.78元，其中水费为14,123.02元，电费为140,597.50元，水电费合计154,720.52元，约占工程总造价的2%”。

本院认为，在丰盛公司与***、王士朋建设工程施工合同纠纷一案中，已经生效的本院（2021）鲁0403民初329号、枣庄市中级人民法院（2021）鲁04民终1909号民事判决书认定人防综合楼项目包含人防应急救援指挥中心、通信指挥车库、人防0801工程遮弹层及地下室以及人防0801战备物资库四项工程，除人防应急救援指挥中心安装工程由***分包给案外人之外，其余均由王士朋、***父子施工。人防综合楼项目，由丰业公司投资，工程已完工。本案中原告主张的超付工程款是以整个人防综合楼项目拨款8955255元为基数，上述四个项目工程除人防0801工程遮弹层及地下室工程已被生效判决认定进行了结算，其它三项工程原、被告及第三人对于是否完成结算存在较大争议，因而无法查清本案是否存在超付工程款的事实客观存在。关于本案原告主张的超付工程款诉请，上述生效的判决书中已为第三人保留了诉权，原告作为涉案工程实际投资人，可待涉案全部工程完成结算后，向相关义务人主张权利。据此，在现有证据情况下，原告要求二被告返还超付工程款4372560.76元及利息的诉请，本院不予支持。另被告要求对枣庄市的工程造价进行鉴定的申请,本院亦不予准许。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告枣庄丰业房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费20,901元，保全费5,000元，由原告枣庄丰业房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。

审判员　　杨尚华

二〇二一年十月二十日

书记员　　周维维