枣庄丰业房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁04民终3459号

上诉人（原审原告）：枣庄丰业房地产开发有限公司，住所地枣庄市市中区龙头西路。

法定代表人：殷允夷，董事长。

委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1981年7月26日出生，汉族，住枣庄市薛城区。

被上诉人（原审被告）：***，1951年10月24日出生，汉族，住枣庄市薛城区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘广涛，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。

原审第三人：枣庄丰盛建筑工程有限公司，住所地枣庄高新区兴城街道办事处宁波路996号231室。

法定代表人：耿家玉，总经理。

上诉人枣庄丰业房地产开发有限公司(以下简称丰业公司)因与被上诉人***、***及原审第三人枣庄丰盛建筑工程有限公司(以下简称丰盛公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2021)鲁0403民初2880号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

丰业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决关于人防应急救援指挥中心、通信指挥车库、人防0801工程遮弹层及地下室以及物资库工程均由上诉人投资建设的认定错误。首先，被上诉人在一审庭审中提交的枣庄市人民防空办公室(以下简称“市人防办”)与上诉人于2010年9月19日签订的人防应急指挥中心工程投资建设合同，仅约定主体六层、部分三层的人防应急指挥中心由上诉人投资，并不包括物资库工程。其次，被上诉人在一审中提交的市人防办为其出具的发票明确：通信指挥车库由市人防办支付全部工程款，且该款项直接支付给发票持有人即被上诉人。市人防办领导也在该发票签字同意。因此通信指挥车库的结算、工程款支付等均与上诉人无关。第三，被上诉人在庭审中也认可，物资库工程市人防办也直接支付给被上诉人工程款。第三人也认可，物资库工程由市人防办直接支付工程款，市人防办相关材料也明确物资库工程系其直接发包给第三人。第四，根据市人防办与上诉人签订的投资建设合同，上诉人投资的是主体六层、部分三层的人防应急救援指挥中心。而物资库与人防应急救援指挥中心并不是一体的，且仅有一层。因此物资库工程与通信指挥车库工程按照一审中的证据与丰业公司无关。2.人防应急救援指挥中心的工程已经结算，造价已经出具，双方均已经签字认可。二、在有相反证据足以推翻生效判决确认的事实的情况下，一审判决仍以生效的判决确认的事实作为认定事实的依据错误。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：....(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；.....前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：.....(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；....前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。根据上述法律规定，人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实只有在没有相反证据足以推翻的情况下才能作为无需其他证据证明的事实。一审判决依据生效的(2021)鲁0403民初329号、枣庄市中级人民法院(2021)鲁04民终1909号民事判决书认定有关人防应急救援指挥中心、通信指挥车库、人防0801工程遮弹层及地下室以及物资库工程均由上诉人投资建设，且人防应急救援指挥中心没有进行结算。以上认定是错误的。一审中被上诉人及上诉人提交的证据均已经证明物资库工程、通信指挥车库工程与上诉人无关，人防应急救援指挥中心已经结算完毕。一审判决在有相反证据证明的情况下仍以生效的判决确认的事实作为认定事实的依据错误。综上所述，请求依法支持上诉人的上诉请求或发回重审。

***、***辩称：1.一审判决未认定人防应急救援指挥中心、通讯指挥车库、人防0801工程遮弹层及地下室及人防0801战备物资库工程均系由丰业公司投资建设，而是认定拨款数额为8955255元的“人防综合楼项目”包括上述四项工程，丰业公司并未提供证据证明上述四项工程是由其投资建设的，其在一审中提交的与市人防办签订的人防应急指挥中心工程建设投资合同是否已经实际履行没有相应的证据证明，上述四项工程的发包人均为市人防办，承包人均为枣庄丰盛建筑工程有限公司、实际施工人均为***。假定丰业公司实际垫资，垫与工程发包人系不同的主体，丰业公司不能成为案涉建设工程施工合同的主体，丰业公司承担法律责任的事由为其与丰盛公司存在公司的人格混同，丰业公司与市人防办签订的投资建设合同中的约定工程是否包括人防0801战备物资库工程与本案不存在关联性。2.生效判决已认定，上诉人与丰盛公司向***支付的工程价款中包括通讯指挥车库的工程款，实际上是认定***是通讯指挥车库的实际施工人，市人防办作为发包人无论是否与***进行结算的行为并不能免除丰盛公司对尚未结清欠款的付款义务，且因丰业公司与丰盛公司存在公司人格混同，丰业公司亦仍应承担连带清偿责任。3.被上诉人并未在庭审中认可人防0801战备物资库工程是市人防办直接支付的，生效判决已认定丰业公司、丰盛公司支付的8955255元工程款中包括物资库工程款，物资库工程是市人防办发包给丰盛公司，***系借用丰盛公司的名义实际施工。4.人防应急指挥中心与0801物资库工程系分别发包的，二者是否一体并不影响法律责任的承担。5.上诉人并未提供相反证据证明其有相反的证据足以推翻生效判决认定的事实，一审判决并未认定人防应急救援指挥中心、通讯指挥车库、人防0801工程遮弹层及地下室及人防0801战备物资库工程均系由丰业公司投资建设，人防应急救援指挥中心并未结算完毕，在有证据证明山东鲁扬事务所有限公司出具的工程造价咨询报告的委托主体不符合法律规定、报告的形式不符合法律规定、报告内容不符合合同约定且被上诉人申请重新鉴定的情况下，报告并不具有结算效力，人防应急指挥中心的工程价款并未结算完毕。6.本案纠纷的根本原因在于丰业公司、丰盛公司在（2020）鲁04民终3616号案件中进行虚假陈述，表现为其虚假陈述部分甲供材用于人防0801战备物资库工程，且二公司辩称系向案涉四项工程统一供材、无法具体区分某一工程的供材数量，从而导致人民法院对战备物资库工程是否存在甲供材无法查清。而依据丰业公司在本案的举证和自认的事实，以及丰盛公司在（2021）鲁04民终1909号案件中自认的事实，战备物资库工程不存在甲供材，显然，丰业公司、丰盛公司故意虚假陈述妨碍人民法院审理案件的行为，应承担相应的法律责任。7.丰业公司明显存在恶意诉讼、非法缠诉的行为。丰业公司与丰盛公司本为同一实际控制人的公司，在（2020）鲁04民终3616号一案中，生效判决亦认定二公司存在公司人格混同行为，其明知丰盛公司的同一诉讼请求未得到支持且人民法院为丰盛公司保留诉权的情况下，故意提起本案诉讼，目的在于恶意保全被上诉人的财产，侵害被上诉人的合法权利。8.上诉期及答辩期均已届满，上诉人当庭增加的上诉请求不应审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，丰业公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

丰盛公司陈述意见称，人防的整个工程，战备物资库是市人防办直接包给丰业公司的，与丰盛公司无关，物资库经过结算，我签过字，我们垫资建设了应急指挥中心，这个是烂尾楼，是政府包给南通二建的，后由丰业公司垫资盖的这个楼，丰盛公司夹在中间很无奈，对物资库进行了实测实量作了报告，物资库的工程是我们垫资的，工程款不能全额给***、***结算，还有其他的工程款在里面，还有我们垫资的投资和利润。

丰业公司向一审法院起诉请求：1.依法返还多超付的工程款300万元及利息；2.诉讼费及保全费由被告承担。庭审中，丰业公司将其诉讼请求第1项变更为：1.依法返还多超付的工程款4372560.76元及利息，利息自2016年9月5日(涉案工程结算之日)到2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

一审法院认定事实：2010年9月19日，市人防办与丰业公司签订枣庄市人防应急指挥中心工程投资建设合同一份，双方约定：枣庄市人防应急救援中心工程系市人防办的建设工程，工程用地为国家划拨土地，建筑面积约12259平方米，主体六层，部分三层。丰业公司负责土建、安装及装饰装修工程的投资与建设。本合同签订后，该工程的其他建设手续(招标、报建、施工许可证、安全报监、劳保、墙改、消防、工程监理、质量监督、组织竣工验收、工程备案等)由丰业公司办理。工程质量必须达到国家质量评定标准的合格等级。

2010年10月10日，第三人丰盛公司将其承建的枣庄市人防应急指挥中心楼分包给被告***施工，双方并签订《建设工程施工合同》，该合同主要约定：工程承包范围为图纸范围及招标文件规定的土建及安装工程；开工日期2010年10月20日，竣工日期2011年12月30日；竣工结算发包人收到承包人递交的竣工结算报告和结算资料后90日内进行核实，出具工程竣工结算审计报告等内容。双方在补充条款中约定：水、电费按实际使用量扣除。工程施工中出现发包方分包工程时，总承包方按分包方式包工程总造价款2%计取管理配合费(总承包方提供水、电、对工程质量、安全、进度负责，并负责收集分包项目的竣工资料)。本工程质量达到市级优良标准，按工程总造价3%o奖励，达不到市级优良标准按工程总造价3%o罚款。

2010年10月23日，市人防办与江苏省南通二建公司及丰盛公司签订市人防0801工程《建设工程施工合同》补充协议一份，三方约定：市人防办同意江苏省南通二建公司将承包其市人防办但又不能如期完工的部分工程，发包给丰盛公司进行施工。后市人防办还与丰盛公司签订了枣庄市人防0801工程补充协议书一份，被告***作为丰盛公司的代表在该协议书中签字并进行施工，后于2012年11月完工。该补充协议涉及的工程范围为0801工程地下室内墙抹灰、回填砂、楼地面、地下负一层防水、后砌墙、遮弹层、回填土及其它尚未完成的工程量。

2012年5月9日，市人防办与第三人丰盛公司签订《建设工程施工合同》一份，将枣庄人防0801战备物资库工程发包给第三人丰盛公司施工，该项目总负责人及项目经理为被告***。另外，被告***实际施工了市人防办通信指挥车库工程。2012年5月21日，市人防办向第三人丰盛公司支付指挥车库工程款99，863元。

2016年8月26日，山东鲁扬会计师事务所有限公司，根据原告丰业公司的委托出具了枣庄市人防应急救援指挥中心土建工程(***)工程造价咨询报告书，该报告书载明的工程造价咨询内容为竣工结算审核，审定工程总造价为7，728，252.78元。被告***在该报告书中工程造价审核定案表中签字。2020年6月1日，本院立案受理了***诉丰盛公司、丰业公司建设工程施工合同纠纷一案[(2020)鲁0403民初1803号]。该案中***诉请丰盛公司、丰业公司支付其施工的人防0801遮弹层及地下室工程、人防0801物资库工程的欠款500万元及利息。后该案经枣庄市中级人民法院终审判决[(2020)鲁0403民终3616号]认定丰盛公司、丰业公司支付***遮弹层及地下室的工程欠款2，690，997.43元及利息。对于***在该案中主张的战备物资库、指挥车库的工程款，因***证据不足，二审法院未予认定。

2021年1月8日，本院立案受理了丰盛公司诉***、***建设工程施工合同纠纷一案。该案中丰盛公司诉请***、***返还多超付的工程款4，385，196.28元及利息，审理中认定：人防应急救援指挥中心、通信指挥车库、人防0801工程遮弹层及地下室以及人防0801战备物资库四项工程，除人防应急救援指挥中心安装工程由被告***分包给案外人耿家金(曾用名耿家海)之外，其余均由被告***、***父子施工。上述四项工程统称为人防综合楼项目，由原告丰业公司投资，工程已完工。原告丰业公司及第三人丰盛公司截止至2017年1月11日已对人防综合楼项目拨款8，955，255元。2021年4月19日，本院作出(2021)鲁0403民初329号民事判决书，驳回丰盛公司的诉讼请求。丰盛公司提出上诉后，该案经枣庄市中级人民法院于2021年7月9日作出(2021)鲁04民终1909号终审判决，认定丰盛公司主张超付工程款是以整个人防综合楼项目拨款为基数，而现在人防应急救援指挥中心、通信指挥车库、人防0801战备物资库三项工程结算双方存在较大争议，因此一审法院驳回丰盛公司诉讼请求有事实及法律依据，二审法院予以维持。一审法院支持丰盛公司可待涉案全部工程结算后再行主张相关权利处理得当，二审法院予以支持。判决：驳回上诉，维持原判。

2021年3月1日，山东鲁扬会计师事务所有限公司向原告出具一份关于人防应急救援指挥中心楼土建工程水、电费说明，载明“人防应急救援指挥中心楼土建工程审计工作已完成并出具结算报告，工程总造价为7，728，252.78元，其中水费为14，123.02元，电费为140，597.50元，水电费合计154，720.52元，约占工程总造价的2%”。

一审法院认为，在丰盛公司与***、***建设工程施工合同纠纷一案中，已经生效的枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初329号、枣庄市中级人民法院（2021）鲁04民终1909号民事判决书认定人防综合楼项目包含人防应急救援指挥中心、通信指挥车库、人防0801工程遮弹层及地下室以及人防0801战备物资库四项工程，除人防应急救援指挥中心安装工程由***分包给案外人之外，其余均由***、***父子施工。人防综合楼项目，由丰业公司投资，工程已完工。本案中原告主张的超付工程款是以整个人防综合楼项目拨款8955255元为基数，上述四个项目工程除人防0801工程遮弹层及地下室工程已被生效判决认定进行了结算，其它三项工程原、被告及第三人对于是否完成结算存在较大争议，因而无法查清本案是否存在超付工程款的事实客观存在。关于本案原告主张的超付工程款诉请，上述生效的判决书中已为第三人保留了诉权，原告作为涉案工程实际投资人，可待涉案全部工程完成结算后，向相关义务人主张权利。据此，在现有证据情况下，原告要求二被告返还超付工程款4372560.76元及利息的诉请，该院不予支持。另被告要求对枣庄市的工程造价进行鉴定的申请，该院亦不予准许。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告枣庄丰业房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费20，901元，保全费5，000元，由原告枣庄丰业房地产开发有限公司负担。

二审中，原审第三人丰盛公司提交关于战备物资库土建工程的造价评估报告，证明物资库的结算标准应按照丰盛公司与***、***签订的合同标准执行。由丰盛公司与甲方进行结算，结算完后丰盛公司再与***结算，用这个报告来认定工程造价，***报给市人防办的结算价高。丰业公司质证称，对该证据的三性没有异议，说明涉案工程是人防办直接发包给丰盛公司，不是上诉人投资建设的。被上诉人***、***质证称，对该证据三性均有异议，该报告形成于2021年12月29日，没有实际施工人***的签字，与3616号案件中提交的报告书及双方的结算凭证不一致，应以之前双方的结算作为认定工程价款的依据，该证据与本案不具有关联性，一审不予支持上诉人诉讼请求的理由是在于部分工程价款尚未结算。3616号案件中我方已经提交了物资库工程的报告及结算凭证，请合议庭参考。

对于一审查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，案涉人防综合楼项目包含人防应急救援指挥中心、通信指挥车库、人防0801工程遮弹层及地下室以及人防0801战备物资库四项工程。而除人防0801遮弹层及地下室的工程款已由生效法律文书予以认定之外，其余工程双方并未进行最终结算以确定应付工程款数额，故丰业公司主张关于人防综合楼项目其存在超付工程款的事实，因证据不足，本院依法不予支持。

综上，上诉人丰业公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41802元，由上诉人枣庄丰业房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　王　锋

审判员　杨丽娜

二〇二二年一月六日

书记员　吴　凡