枣庄脉源建筑劳务有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终3116号

上诉人（原审被告）：枣庄脉源建筑劳务有限公司，住所地枣庄高新区兴城街道办事处宁波路996号218室，统一社会信用代码91370403570475286N。

法定代表人：田家柱，总经理。

委托诉讼代理人：赵长森，山东长明阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张守艳，山东长明阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年12月28日出生，汉族，住枣庄市市中区。

委托诉讼代理人：王峰（系***之子），住枣庄市市中区。

委托诉讼代理人：王霞，山东法扬律师事务所律师。

原审被告：王基鹏，男，1973年3月20日出生，汉族，住枣庄市薛城区。

原审被告：枣庄丰盛建筑工程有限公司，住所地枣庄市高新区兴城宁波路996号231室，统一社会信用代码91370403696880877D。

法定代表人：耿家玉，经理。

上诉人枣庄脉源建筑劳务有限公司（以下简称脉源公司）因与被上诉人***及原审被告王基鹏、枣庄丰盛建筑工程有限公司（以下丰盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2021）鲁0402民初2941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

脉源公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0402民初2941号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，显失公平。1.一审中，上诉人已经对被上诉人的伤残及相关期限申请重新鉴定，而一审法院以程序正当为由未予支持。上诉人作为一审案件当事人积极应诉，但本案认定赔偿依据的鉴定材料却未经上诉人质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据，因此山东大舜司法鉴定所出具的大舜司鉴所[2021]临鉴字第491号司法鉴定意见书不能作为定案依据，应当依法对被上诉人的伤残及相关期限进行重新鉴定。2.被上诉人长期从事建筑工作，作为完全民事行为能力人，明知施工作业本身就存在高度危险，应当负有高度注意安全保护的义务，被上诉人自身疏忽大意导致损害的发生，其自身未尽安全注意之责，仅承担10%责任，显失公平。本案在无证据证明一审王基鹏存在过错的情况下，判令其应承担本次事故90%责任明显过重，上诉人也不应为此明显超过过错可能性的法律义务承担连带责任。

***辩称，一、本案鉴定材料一审法院已组织当事人进行质证。因一审中脉源公司系后被追加的案件当事人，追加时本案的司法鉴定已完成，鉴定材料已经各方当事人质证，各方当事人对案涉鉴定材料无异议。本案山东大舜司法鉴定所出具的［2021］临鉴字第491号司法鉴定意见没有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，因此，脉源公司不能申请重新鉴定，该鉴定书可以作为本案证据使用。二、***在本案事故中主观上没有过错。本案已经查明，***受伤事故原因系被塔吊坠落物击中受伤，***正常在工地工作，不可能一直抬头看着是否塔吊上有坠落物，塔吊上坠落物品也与***无关。本案事故致两人受伤。***在工作中实施了安全措施，佩戴安全帽，***在工作中已尽了谨慎的高度义务，主观上不存在过错。一审判决***承担10%的责任，***因无精力及财力进行上诉，因此，才没有进行上诉，认可了一审判决。脉源公司认为***主观上有重大过失，也没有提供任何证据证明。

综上，请求二审法院依法驳回脉源公司的上诉。

王基鹏述称，一审判决其承担的责任比例过高，责任应按三七比例划分。

丰盛公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告连带赔偿***医疗费4659.12元、伙食补助费650元、营养费6000元、残疾赔偿金166158.8元、误工费24000元、护理费10950元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元，共计231427.92元；2.丰盛公司支付原告工资4000元；3.诉讼费1150元、鉴定费2850元由被告承担。

一审法院认定事实：2021年1月3日，***在枣庄市东湖龙城建筑工程工地工作时，被施工现场正在施工的塔吊坠落物体击中，致***受伤，后入住枣庄矿业集团枣庄医院住院治疗13天。***提交住院医疗费票据一张，计款7965.12元，提交门诊票据9张，计款1159元，***医疗费共计9124.12元。***自认被告已垫付费用4729.6元，被告未提异议，一审法院予以确认，即医疗费4394.52（9124.12元-4729.6元）。关于***主张的购买电子血压计299元的主张，无证据显示其关联性、必要性，一审法院不予支持。因***申请，一审法院技术室按照法定程序召集本案当事人共同选择确定山东大舜司法鉴定所作为本案的鉴定机构，一审法院依照法定程序组织当事人对检材进行了质证。2021年5月17日，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所［2021］临鉴字第491号司法鉴定意见书：1.被鉴定人***T1-T3椎体压缩骨折，鉴定为九级伤残；2.被鉴定人***伤后误工期限为120日；3.被鉴定人***伤后护理期限为60日，住院期间需2人护理，其余时间1人护理（护理人数意见仅供参考）；4.被鉴定人***伤后营养期限为60日；5.被鉴定人***无二次手术费；后续治疗费建议以医院证明材料、实际支出核定，后续治疗期间的误工期限、护理期限及人数、营养期限根据实际情况而定。原告支付鉴定费2860元。庭审中，脉源公司申请对上述鉴定意见进行重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。”就山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所［2021］临鉴字第491号司法鉴定意见书，该鉴定机构系经过法定程序经过当事人选择、鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人员亦具有鉴定资格、鉴定人员不存在应当回避的情形，鉴定材料经过法定程序进行质证，鉴定意见不存在明显依据不足的情况，该鉴定程序合法，一审法院依法予以确认，脉源公司未提交任何证据证明上述鉴定意见存在错误，因此，对脉源公司重新鉴定申请不予支持。2019年11月27日，丰盛公司（发包人）与脉源公司（承包人）签订涉东湖龙城47#楼、售楼处、地库、南大门工程《协议书》一份。后脉源公司又将上述工程转包给没有施工资质的王基鹏。后王基鹏雇佣***并向***发放工资。

一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题是：一、本案的责任承担确认问题；二、本案中损失数额的确定。争议焦点之一本案的责任承担确认问题。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”本案中，***系提供劳务一方，王基鹏系接受劳务一方，***与王基鹏形成劳务关系。***作为建筑工，系完全民事行为能力人，在施工过程中理应明知其在作业时本身就存在高度危险，应当高度注意安全保护之义务，由于***自身疏忽导致损害的发生，其自身未尽安全注意之责，应承担10%责任。王基鹏作为雇主应当在施工过程中做好安全措施及告知安全注意事项，未提交相关的安全操作规程及管理规范，本身存在重大过错，应承担本次事故主要责任即90%责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，脉源公司作为分包人明知被告王基鹏系个人没有相关资质，而将案涉工程分包给王基鹏，应当与王基鹏承担连带赔偿责任。争议焦点之二关于本案中损失数额的确定。1.医疗费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，一审法院结合***的病历及医疗费票据，确认医疗费9124.12元。2.误工费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，一审法院结合***的伤情及鉴定意见，确认误工期为120日。***系从事建筑业，王基鹏庭审中自认***工资系200元/天，支持误工费为24000元（200元/日×120日）。3.护理费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，一审法院结合***的住院时间、伤情及鉴定意见，住院期间护理期为13日、出院后护理期为47日，共计60日。参照枣庄当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审法院酌定护理费按110元/日标准计算，计款8030元（110元/日×2人×13日+110元/日×47日）。4.营养费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，结合鉴定意见确认的营养期，一审法院酌情支持1800元（30元/日×60日）。5.伙食补助费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，结合***的住院时间，其伙食补助费应为390元（30元×13日）。6.残疾赔偿金：结合***的伤残等级，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十二条的规定，确认***的残疾赔偿金为166158.8元（43726元/年×19年×20%）。7.精神抚慰金：一审法院考虑事故责任、赔偿主体及原告受伤的伤残等级，一审法院酌情支持2000元。8.交通费：鉴于***的伤情和住院情况，一审法院支持交通费300元。9.鉴定费：***实际委托鉴定，一审法院认定鉴定费为2860元。10.工资问题与本案系不同的法律关系，一审法院暂不予处理，***可另行主张权利。综上，一审法院确定***在本次事故的损失为：医疗费9124.12元、误工费24000元、护理费8030元、营养费1800元、伙食补助费390元、残疾赔偿金166158.8元、精神抚慰金2000元、交通费300元、鉴定费2860元，以上共计214662.92元。由王基鹏承担90%的赔偿责任，即193196.6元（214662.92元×90%），扣除王基鹏已经垫付的4729.6元，王基鹏应当赔偿***各项损失共计188467.03元。脉源公司对上述款项的支付承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第十二条之规定，判决：一、被告王基鹏于判决生效之日起十日内向原告***支付赔偿款合计188467.03元；二、被告脉源公司对上述款项的支付承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4772元，减半收取计2386元，由原告***负担351元，由被告王基鹏负担2035元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉鉴定意见能否作为本案定案依据；2.责任比例划分是否适当；3.一审判决脉源公司承担连带责任是否具有事实和法律依据。

关于焦点1，因案情需要，***申请，对其伤残等级、误工期限等事项进行司法鉴定，一审法院予以准许。一审法院召集本案当事人共同选择确定山东大舜司法鉴定所作为本案的鉴定机构，并组织当事人对检材进行了质证。2021年5月17日，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所［2021］临鉴字第491号司法鉴定意见书。一审庭审中，脉源公司申请对案涉鉴定意见进行重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”山东大舜司法鉴定出具大舜司鉴所［2021］临鉴字第491号司法鉴定意见书，该鉴定机构系经过法定程序经过当事人选择确定，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人员亦具有鉴定资格，鉴定人员不存在应当回避的情形，鉴定材料经过法定程序进行质证，鉴定意见不存在明显依据不足的情况，该鉴定程序合法。作为接受劳务一方的王基鹏对检材发表了质证意见，无证据证明王基鹏与***恶意串通损害脉源公司的利益，脉源公司亦未提交证据证明上述鉴定意见存在错误，因此，对脉源公司重新鉴定的申请一审法院不予支持并确认该鉴定意见的效力并无不当。

关于焦点2，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”本案中，***系提供劳务一方，王基鹏系接受劳务一方，***与王基鹏形成劳务关系。***作为建筑工人，系完全民事行为能力人，在施工过程中理应知悉其作业本身存在高度危险，应当负有高度注意义务，由于***未尽安全注意义务，导致损害的发生，其自身存在一定的过错，应承担10%的责任。王基鹏作为接受劳务一方应当在施工过程中做好安全措施及告知安全注意事项，其未提交相关安全操作规程及管理规范，存在重大过错，应承担本次事故的主要责任即90%责任。一审判决责任划分比例适当，本院予以支持。

关于焦点3，根据二审查明的事实，上诉人与王基鹏之间系挂靠关系，上诉人明知王基鹏不具有相应资质或者安全生产条件，而选任王基鹏作为施工人，并收取王基鹏的管理费，对***的损害后果，存在一定的过错，一审法院判决上诉人与王基鹏承担连带赔偿责任并无不当。

综上所述，脉源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4772元，由上诉人枣庄脉源建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　莹

审判员　李　丽

审判员　党园园

二〇二一年十二月二日

书记员　高　天