大连宇达环境清洁有限公司与大连市中山区财政局其他行政行为二审行政判决书

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辽宁省大连市中级人民法院

p t ” > 行 政 判 决 书

（2017）辽02行终232号上诉人（原审原告）***达环境清洁有限公司，住所地大连市中山区气象街32号1层6号。法定代表人高振宇，总经理。委托代理人张芝丽，辽宁和轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连市中山区财政局，住所地大连市中山区五五路35号。负责人李井山，局长。委托代理人董雨，大连市中山区人民政府政府采购中心工作人员。委托代理人陈浩然，辽宁恒信（上海）律师事务所律师。原审第三人大连市中山区城市建设管理局，住所地大连市中山区怡和街32号。负责人魏思泉，局长。委托代理人王毅，大连市中山区环境卫生管理中心工作人员。原审第三人大连机械设备成套公司，住所地大连市沙河口区西南路558-7号、8号。法定代表人王健，总经理。委托代理人宫德龙，男，1976年7月26日出生，汉族，该公司职员，住址大连市沙河口区。上诉人***达环境清洁有限公司（以下简称”宇达公司”）因财政处理决定一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宇达公司的法定代表人高振宇及其委托代理人张芝丽，被上诉人大连市中山区财政局（以下简称”中山区财政局”）的委托代理人董雨、陈浩然，原审第三人大连市中山区城市建设管理局（以下简称”中山区城建局”）的委托代理人王毅到庭参加诉讼，原审第三人大连机械设备成套公司（以下简称”机械设备公司”）经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案经辽宁省高级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。原审法院认定，2015年4月15日，原告宇达公司向被告中山区财政局提交《政府采购投诉书》，被投诉人系第三人中山区城建局和第三人机械设备公司，投诉项目系大连市中山区环境卫生作业服务项目（编号：DCZ20140403-1号）。被告对此投诉未予答复。原告向大连市财政局提出复议申请，请求责令被告中山区财政局限期就其《政府采购投诉书》作出书面回复并送达原告；2015年8月21日，大连市财政局作《行政复议决定书》，责令中山区财政局在三十个工作日内对申请人投诉事项做出处理决定。被告于2015年8月24日向第三人中山区城建局和第三人机械设备公司送达《政府采购投诉调查取证通知书》；于2015年9月10日，向原告送达《政府采购投诉调查取证通知书》，告知原告自收到通知书之日起五个工作日内提供所投诉事项相关证明材料；2015年9月17日，原告向被告提交《政府采购投诉书（补）》，就相关证据材料及情况说明提交被告；2015年9月21日，被告向第三人机械设备公司送达《通知书》，责成其组织评审委员会对投诉标段的评审过程及结果进行复核。2015年10月28日，原告提交事实补充一份，称原告在2015年9月17日提交材料之后又发现了新的问题，故提交事实补充；2015年11月24日，第三人机械设备公司向被告提交《情况说明》，称由于评审委员会部分专家成员赴外地出差或参与其他项目评审等原因，专家复核会最终于2015年11月23日召开。根据被告提交《调查取证评委意见书》显示，2015年11月23日15：00评委会专家、中山区财政顾问律师及中山区财政局监管部门人员在大连市公共资源交易中心七楼第三评标室针对原告投诉内容，根据相关法律法规、招标文件、投标文件、原告《政府采购投诉书》进行调查取证、评议，最终结论：宇达公司《政府采购投诉书》投诉内容不成立。2015年11月25日，辽宁恒信律师事务所出具《关于对***达环境清洁有限公司投诉中山区环境卫生服务作业项目（四标段）招标问题处理的咨询意见（一）》：投诉人《政府采购投诉书》投诉内容不成立。2015年11月25日，被告中山区财政局对原告投诉第三人机械设备公司和第三人中山区城建局关于大连市中山区环境卫生作业DCZ20140403-1号服务项目一事作出编号为ZSCZ-006号《政府采购投诉处理决定书》，认为：大连市中山区环境卫生作业服务项目符合政府采购相关法律法规，根据《辽宁省政府采购供应商质疑投诉处理暂行规定》，处理决定如下，宇达公司投诉事项缺乏事实依据，决定驳回投诉。投诉人以及与本投诉处理决定有利害关系的供应商如对本处理决定不服，可在本处理决定书送达之日起六十日内申请行政复议，或在接到本处理决定书之日起六个月内向人民法院提起行政诉讼。本案在审理过程中，依原告申请，该院依法向出具调查取证评委意见书的五位专家送达《出庭通知书》，通知其作为具有专门知识的人出庭，庭审中其均未到庭。原审法院认为，根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责；《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十六条规定，财政部门处理投诉事项采用书面审查的方式，必要时可以进行调查取证或者组织质证。由此可知，被告中山区财政局作为大连市中山区政府采购监督管理部门，具有对投诉事项依法作出处理决定的法定职责。被告作出驳回原告投诉的行政行为，依法应遵循事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的原则。本案中，被告在收到大连市财政局的《行政复议决定书》后，经过送达《政府采购投诉调查取证通知书》、责成第三人组织评审委员会对投诉标段的评审过程及结果进行复核、委托律师事务所出具咨询意见等大量工作，最终得出原告投诉事实不成立的结论，事实清楚、证据充分；根据《辽宁省政府采购供应商质疑投诉处理暂行规定》，被告作出处理决定书，适用法律法规正确；被告于2015年11月25日作出《政府采购投诉处理决定书》后依法向原告进行了送达，并告知原告享有的相应权利，程序合法。关于原告称被告作出处理决定书超出三十个工作日一节，经庭审调查，根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十八条规定，财政部门处理投诉事项，需要检验、检测、鉴定、专家评审以及需要投诉人补正材料的，所需时间不计算在投诉处理期限内；原告于2015年9月17日提交了《政府采购投诉书（补）》后，又于2015年10月28日提交事实补充一份，后该投诉书及事实补充意见在专家评审和律师事务所出具咨询意见中都有提及，故不应由原告提交材料时计算处理期限，被告作出处理决定并未超出法定处理期限。综上，被告中山区财政局作出ZSCZ-006号《政府采购投诉处理决定书》的行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告请求撤销该行政行为的诉讼请求，缺乏相应的事实依据和法律根据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告宇达公司的诉讼请求。上诉人宇达公司上诉称，请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判。主要理由是：一、被上诉人提交的证据不足以证明被诉行政行为合法。1.辽宁恒信律师事务所出具的《关于对***达环境清洁有限公司投诉中山区环境卫生服务作业项目（四标段）招标问题处理的咨询意见（一）》并非是根据《辽宁省政府采购供应商质疑投诉处理暂行规定》第二十八条第四款之规定作出的咨询意见，而是就整个案件作出的评估和参考结论。被上诉人没有提交证据证明辽宁恒信律师事务所具有咨询服务的资质，该咨询意见不具有证据效力。2.签署《调查取证评委意见书》的五位自然人均拒绝出庭作证，且被上诉人未对这五位自然人是否属于专家库的专家提供有效身份证明，故该意见书的真实性和合法性无法确认，不能作为证据使用。3.大连福美环境清洁有限公司和大连鸿林环境清洁有限公司出具的回函仅是利害关系供应商的自述，并未附有任何证据，在没有其他证据证明也没有上诉人认可的情况下，不能作为证据使用。4.机械设备公司出具的《情况说明》仅是就组织评审委员会复核的时间安排所做的回复，不涉及被诉行政行为的合法性。二、被诉行政行为严重违反法定程序。被上诉人违反《辽宁省政府采购供应商质疑投诉处理暂行规定》的有关规定，未在法定期限内向利害关系供应商送达投诉书副本。利害关系供应商未在法定期限内提交书面答复意见和相关证据，应视为其认可了投诉事项。被诉行政行为没有遵守法定程序和时限要求，明显违法。三、原审法院未依照上诉人的申请调取案涉投标书，也未向上诉人说明不予调取的理由，违反法定程序。被上诉人中山区财政局辩称，请求驳回上诉，维持原判。主要理由是：一、被诉行政行为证据充分，适用法律正确。1.被诉行政行为对关联关系的认定依据的是从工商行政管理部门调取的相关供应商的登记信息，并结合了辽宁恒信律师事务所出具的咨询意见。辽宁恒信律师事务所是经司法行政主管部门批准成立的专业机构，其咨询意见可以作为被上诉人认定关联关系的参考依据。根据《中华人民共和国公司法》和《企业所得税法实施条例》、《国家税务总局关于印发〈特别纳税调整实施办法（试行）〉的通知》（国税发〔2009〕2号）的有关规定，无法认定上诉人投诉所涉供应商之间存在法律意义上的关联关系。2.案涉评标委员会专家均是从政府采购评审专家库中所抽取，其对投标文件的内容进行了复核，认为不存在内容、数据大量雷同的问题。故上诉人的该投诉事项缺乏事实根据。二、被诉行政行为程序合法。虽然存在部分案涉供应商联系方式不详或者发生变更等客观情况，致使寄给其的快递邮件被退回，但被上诉人按照法律规定履行了相应的通知手续。相关供应商也做出说明。根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十八条之规定，财政部门处理投诉事项，需要检验、检测、鉴定、专家评审以及需要投诉人补正材料的，所需时间不计算在投诉处理期限内。故被上诉人作出被诉行政行为，符合应在三十个工作日内完成投诉事项的规定。原审第三人中山区城建局述称，同意被上诉人的答辩意见。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人机械设备公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面陈述意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，案涉大连市中山区环境卫生作业服务项目（编号：DCZ20140403-1号）招标活动于2015年3月18日开标。因对四标段采购过程及成交结果有异议，上诉人宇达公司于2015年4月1日向原审第三人中山区城建局（案涉政府采购活动的采购人）提出质疑，其在《质疑书》中提出的质疑事项为：”1.投标企业相关联情形严重；2.投标文件内容、数量大量雷同；3.本次招投标程序存在违法违规。”原审第三人机械设备公司（案涉政府采购活动的采购代理机构）于2015年4月8日向其出具《质疑答复》。因不服该答复，上诉人宇达公司于2015年4月向被上诉人中山区财政局提出投诉。根据该《政府采购投诉书》记载，上诉人宇达公司的投诉事项为：1.投标人之间存在关联企业关系。2.投标文件内容、数据大量雷同以及本次招投标程序存在违法法规等事实。2015年9月，上诉人宇达公司向被上诉人中山区财政局提交《政府采购投诉书（补）》。根据该《政府采购投诉书（补）》记载，上诉人宇达公司的投诉事项为：1.投标人之间存在关联企业关系；2.投标文件雷同；3.大连福美环境清洁有限公司标书存在问题，不符合招标文件要求。再查明，根据大连市政府采购管理办公室于2015年1月27日作出的《大连市中山区环境卫生作业服务项目招标文件（项目编号：DCZ20140403-1）》规定，”关联企业：是指在资金、股份、经营等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；在利益上具有相关联的其他关系，包括家族、亲属等关系等。””投标人资格要求：...为确保环境公共安全，本项目实施兼投不兼中原则，各投标人之间应当确保不关联，无税法实施细则和征管法实施细则规定的相关联企业情形；...”在本案二审审理期间，原审第三人中山区城建局于2017年7月10日出具《对环卫招标文件关联关系的理解说明》，认为案涉环卫招标文件中规定的关联关系应参照《企业所得税法实施条例》和《税收征收管理法实施细则》的有关规定予以认定。又查明，根据原审法院2016年8月26日庭审笔录记载，原审第三人机械设备公司称，案涉政府采购活动在评标和复核时的五位专家是相同的；对此，上诉人宇达公司未予否认，但认为无据证明上述五位专家属于依法组建的专家库的专家。认定上述事实的证据有经原审法院庭审质证和认证的宇达公司的《质疑书》、《政府采购投诉书》和《政府采购投诉书（补）》，机械设备公司的《质疑答复》，大连市财政局作出的《行政复议决定书》，本院二审庭审质证的《大连市中山区环境卫生作业服务项目招标文件（项目编号：DCZ20140403-1）》和《对环卫招标文件关联关系的理解说明》，以及原审法院庭审笔录，在卷为凭，足资认定。本院认为，从各方当事人的诉辩意见看，本案争议的焦点在于被上诉人针对上诉人的投诉事项作出的被诉政府采购投诉处理决定事实是否清楚，处理结果是否正确，程序是否合法。关于上诉人提出的案涉企业存在关联关系的问题。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条第一款规定，”单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。”本案中，案涉政府采购活动对供应商进行了更为明确的限定。《大连市中山区环境卫生作业服务项目招标文件（项目编号：DCZ20140403-1）》规定，”关联企业：是指在资金、股份、经营等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；在利益上具有相关联的其他关系，包括家族、亲属等关系等。””投标人资格要求：...为确保环境公共安全，本项目实施兼投不兼中原则，各投标人之间应当确保不关联，无税法实施细则和征管法实施细则规定的相关联企业情形；...”《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第一百零九条规定，”企业所得税法第四十一条所称关联方，是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人：（一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》（2013年版）第五十一条第一款规定，”税收征管法第三十六条所称关联企业，是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织：（一）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。”国家税务总局《特别纳税调整实施办法（试行）》第九条规定，”所得税法实施条例第一百零九条及征管法实施细则第五十一条所称关联关系，主要是指企业与其他企业、组织或个人具有下列之一关系：（一）一方直接或间接持有另一方的股份总和达到25%以上，或者双方直接或间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。若一方通过中间方对另一方间接持有股份，只要一方对中间方持股比例达到25%以上，则一方对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算。（二）一方与另一方（独立金融机构除外）之间借贷资金占一方实收资本50%以上，或者一方借贷资金总额的10%以上是由另一方（独立金融机构除外）担保。（三）一方半数以上的高级管理人员（包括董事会成员和经理）或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员是由另一方委派，或者双方半数以上的高级管理人员（包括董事会成员和经理）或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同为第三方委派。（四）一方半数以上的高级管理人员（包括董事会成员和经理）同时担任另一方的高级管理人员（包括董事会成员和经理），或者一方至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同时担任另一方的董事会高级成员。（五）一方的生产经营活动必须由另一方提供的工业产权、专有技术等特许权才能正常进行。（六）一方的购买或销售活动主要由另一方控制。（七）一方接受或提供劳务主要由另一方控制。（八）一方对另一方的生产经营、交易具有实质控制，或者双方在利益上具有相关联的其他关系，包括虽未达到本条第（一）项持股比例，但一方与另一方的主要持股方享受基本相同的经济利益，以及家族、亲属关系等。”本案中，案涉企业是否存在上诉人投诉的关联关系，应按照案涉招标文件的要求，依照前述法律规定予以认定。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十六条第一款规定，”财政部门处理投诉事项采用书面审查的方式，必要时可以进行调查取证或者组织质证。”财政部《政府采购供应商投诉处理办法》第十四条规定，”财政部门处理投诉事项原则上采取书面审查的办法。财政部门认为有必要时，可以进行调查取证，也可以组织投诉人和被投诉人当面进行质证。”《辽宁省政府采购供应商质疑投诉处理暂行规定》第二十八条规定，”财政部门处理供应商投诉中，可以采取以下措施进行调查取证：（一）要求相关当事人提交其他证明材料；...（四）对专业方面证据进行审查时，可以向有关行政主管部门进行咨询，或委托中介机构等与政府采购活动无利害关系的第三方提供咨询意见。”本案中，从现有证据看，被上诉人在接到上诉人的投诉后，要求相关当事人提交相关证明材料，调取了案涉企业的工商登记档案，并委托辽宁恒信律师事务所对专业问题进行分析，已经尽到了前述规定的调查职责。在没有相反证据的情况下，被上诉人根据其收集的现有证据认定案涉企业不存在案涉政府采购活动所禁止的关联关系，虽然适用法律超出了前述招标文件的要求及相关法律规定，但其结论并无不当。关于上诉人提出的案涉投标文件存在雷同的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三十七条第一款规定，”评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”《评标委员会和评标方法暂行规定》（2013年版）第七条规定，”评标委员会依法组建，负责评标活动，向招标人推荐中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）第四十四条规定，”评标工作由招标采购单位负责组织，具体评标事务由招标采购单位依法组建的评标委员会负责，并独立履行下列职责：（一）审查投标文件是否符合招标文件要求，并作出评价；...”财政部《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库[2012]69号）规定，”参与政府采购活动的供应商对评审过程或者结果提出质疑的，采购人或采购代理机构可以组织原评审委员会协助处理质疑事项，并依据评审委员会出具的意见进行答复。”《辽宁省政府采购供应商质疑投诉处理暂行规定》第二十八条规定，”财政部门处理供应商投诉中，可以采取以下措施进行调查取证：...（二）责成采购代理机构组织评审委员会对评审过程及结果进行复核；...”根据前述在案涉政府采购活动发生时适用的法律规定可知，本案中，原审第三人机械设备公司组织的评标委员会对案涉政府采购活动的评审过程及结果所作复核意见，系负责政府采购招标采购活动的有权机关作出的具有法律效力的意见。该意见的效力不因评审专家是否出庭接受询问而受到影响。被上诉人根据其复核意见认定案涉投标文件不存在雷同的问题，并无不当。关于上诉人提出的被上诉人未对案涉五位专家的身份提供有效证明一节。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十五条规定，”供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。”本案中，从现有证据看，案涉政府采购活动在评标和复核时的五位专家是相同的，故上诉人提出的前述主张，其实质是对案涉政府采购活动的评标委员会的组成有异议，而其该主张在法律规定的质疑程序中并未提出，根据前述规定，其无权在投诉等其后的程序中提出，被上诉人也无需对上述专家的身份提交相关证据。关于上诉人提出的案涉投标文件不符合招标文件要求的问题。本案中，从现有证据看，上诉人在《政府采购投诉书（补）》中提出的”大连福美环境清洁有限公司标书存在问题，不符合招标文件要求”的投诉事项，在其之前的《质疑书》中并未提出，即亦已超出了其已质疑事项的范围。故被上诉人在被诉政府采购投诉处理决定中对该投诉事项未予处理，符合《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十五条之规定，并无不当。关于上诉人在投诉时提出的案涉政府采购活动中招标投标程序违法的问题。《辽宁省政府采购供应商质疑投诉处理暂行规定》第二十条第二款规定，”供应商提出投诉时，应附送相关证明材料，并按照被投诉采购人、采购代理机构和与投诉事项有关的供应商数量提供投诉书的副本。”本案中，从现有证据看，上诉人在投诉时未对其该主张提交相应证据，根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十五条之规定和前述规定，其应承担举证不能的不利后果，故上诉人的该投诉事项缺乏事实依据，不能成立。《中华人民共和国政府采购法》第五十六条规定，”政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。”《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十八条第一款规定，”财政部门处理投诉事项，需要检验、检测、鉴定、专家评审以及需要投诉人补正材料的，所需时间不计算在投诉处理期限内。”本案中，被上诉人于2015年8月21日被大连市财政局责令限期对上诉人的投诉事项作出处理后，于2015年9月10日要求上诉人提交相应证据，于2015年9月22日要求原审第三人机械设备公司组织对案涉标段的评审过程及结果进行复核。上诉人于2015年9月17日向被上诉人提交了补充材料和相应证据。原审第三人机械设备公司于2015年11月23日组织评审委员会进行复核。根据前述规定，上诉人自2015年9月10日至9月17日补正材料的期间和原审第三人机械设备公司自2015年9月22日至11月23日组织评审复核的期间均不应计算在被上诉人作出处理决定的时限范围之内。故被上诉人于2015年11月25日作出被诉政府采购投诉处理决定，并未超过法定的三十工作日的办案期限。此外，从现有证据看，被上诉人在接到上诉人的投诉后，履行了通知、调查、书面审查等法定程序，亦无不妥。综上，被上诉人作出被诉政府采购投诉处理决定事实清楚，处理结果正确，程序合法。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人***达环境清洁有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长苍琦审判员李健审判员胡俊杰二○一七年十一月十四日书记员刘婉余